从网络推手行为浅析网络犯罪

内容提要:

现今社会网络世界和现实社会已密不可分,由此也造成了网络犯罪的多发。本文将网络犯罪界定为以网络为犯罪对象或犯罪场所实施的严重侵害个人、公司合法权益或社会公益的行为。接着通过进一步分析网络推手行为这一网络犯罪的典型行为,来明晰网络犯罪。在这中区分了网络推手的三类行为,即恶意诽谤、负面评价行为、 炒作话题推广营销。并在最后从完善法律、对网络推手群体进行规制、 加强法律教育、强化网络管理四方面对如何防控网络犯罪提出建议。(全文6471字)

关键词:网络犯罪   推手   浅析

主要创新观点:

网络推手以营利等为目的,对某事或某人进行炒作,给被炒作人造成巨大的负面影响,有些行为情节严重,社会危害性大,触犯了刑律,侵犯了许多客体,对该行为定罪量刑带来困扰,有些无法定罪量刑。本文建议直接引入新罪名,量身定作,加强政府监管,加大打击力度,净化网络环境。

以下正文:

现如今我们的生活已经越来依赖网络,聊天用微信,想分享照片首先想到的是朋友圈,购物离不开淘宝京东。近十年依托于互联网的飞速发展,我们的工作、生活也产生了极大的变化。与此同时,互联网也为犯罪分子提供了一种新的犯罪方式和手段。

据相关统计机构测算,2015年底我国网民数将达到8亿;全球网民数则将突破30亿,约占世界人口的一半[1]。在不断提高的网民基数与持续降低的技术门槛这一趋势下,网络犯罪也随之急剧扩张。在学术领域,不少学者也展开了对网络行为的研究,但是学术领域的这些研究多是集中在民事领域基于侵权责任上的研究。针对刑法方面的研究还比较少。与此同时,两高也陆续发布了若干针对网络犯罪的指导性意见与司法解释。但是,这些意见或司法解释还不甚健全,甚至没有明确定义什么是网络犯罪,仅仅是把网络犯罪的互联网因素剥离后再把其特征匹配到现有的刑罚上来,比如网络诈骗、网络诽谤等。本质上还是诈骗罪与诽谤罪,区别仅仅是通过互联网这一手段来达成。二者在犯罪构成要件上具有一致性,仅在行为是否利用了互联网上不同,但这并不影响定性。并且客观的说,网络犯罪并不是严格意义上的刑法概念,它只是犯罪学上的概念,甚至更多的是语言习惯的用法。但随着虚拟世界与现实世界间的联系越来越深入,法律界无法对因社会进步引发的问题视而不见。那么什么是网络犯罪?

一、网络犯罪的概念

现今来看网络犯罪作为一种新的犯罪形式,其内涵和外延仍然不甚清晰。有学者认为网络犯罪是行为主体(人)以计算机及网络为犯罪工具或攻击对象,故意实施的危害网络安全,侵害网络资源,危害他人或社会的触犯有关法律规范的行为。[2]也有的学者认为网络犯罪是指行为人利用网络专门知识,以计算机为工具,对存在网络空间的信息进行侵犯的危害社会的行为。[3]还有学者认为网络犯罪是违反国家法律规定,利用信息技术,在计算机网络上进行的妨害计算机信息交流或严重危害社会,依法应负刑事责任的行为。[4]

笔者认为,网络作为科技的新生事物,其存在不过二三十年。而在这短短的几十年中,网络从仅存于研究所中的局域网发展到已进入寻常百姓家中,从web1.0web2.0,变化不可谓不快。套用一句话,我们现在正处于网络社会的初级阶段。而网络犯罪作为一种社会现象,同时又具有鲜明的时代性,必然会随着新科技的出现而不断变化。有鉴于此,网络犯罪的定义注定是暂时的,为了研究方便,本文中对网络犯罪定义如下:网络犯罪是以网络为犯罪对象或犯罪场所实施的严重侵害个人、公司合法权益或社会公益的行为。其中具有代表性的是网络推手犯罪行为。

二、网络犯罪的特征  

在网络犯罪中,行为人实施该犯罪的基础手段应是基于网络体系中,但除此之外其与传统的犯罪行为相比仍存在着诸多明显不同。  

(一)主体复杂,高度匿名。很久以前网络上流传这这么一句话"在网络另一头和你聊天的可能是一只狗”。尽管略显夸张,但这也体现了互联网社会的高度匿名性。《礼记·中庸》里有这么一句话:是故君子戒慎乎其所不睹,恐惧乎其所不闻。莫见于隐,莫显于微,故君子慎其独也。”意思是在只有一个人的时候要更加的慎重、戒俱。因为越是这种时候,越会暴露人的本性,所有君子慎独。然而在高度匿名的网络中,人们很难做到慎独。网络社会遂成了有些人放纵自己、释放内心魔鬼的场所。这也导致网络这片土壤中更容易滋生犯罪。其次,网络带来的互联性极大的模糊了现实中的地理距离,犯罪主体可能遍布全球,受侵害对象同样也不受地域限制。在网络犯罪发生时,往往不能第一时间确定犯罪行为主体的个人信息等。而在传统犯罪中,大部分犯罪行为具有一定的地域性。 

(二)手段新颖,取证困难。网络犯罪,手段新颖,需要凭借一定特殊的技术手段来实施,这与现有刑法条文所规制的行为存在一定差异,有些行为甚至还未纳入刑法中。比如美国的天才黑客少年米尼客,仅仅凭借一台普通的电脑就入侵了"北美防空指挥中心”的电脑系统,美国甚至出动了FBI才把他缉拿归案[5]。这种技术手段也导致了当犯罪发生时取证的困难。比如行为人可以使网络代理服务来隐藏自己的真实地址(IP),加大了侦查机关通过追溯IP地址来寻找行为人的难度。此外,在网络犯罪中,犯罪行为均是在虚拟世界中产生,固定证据的手段也与传统证据迥然不同。在实务中,对于电子证据来源是否合法,以及证据本身是否合法均存在较大的争议。  

(三)容易煽动,危害性高。在网络社会的产生使得人与人的聚集变得很容易。在现实社会中想要策划万人规模的集会显然是非常困难的,但是这在网络世界中却十分简单。这也导致在网络中想要策划煽动某一事件变的极其容易。各种网络推手、网络大V凭借这自己大量的粉丝,可以快速炒作某个人或某件事。比如今年515日发生的"成都殴打女司机”[6]事件,舆论从最初一边倒谴责男司机,到行车记录仪公布后证明该女司机恶意别车一边倒的谴责女司机。在短短的数天事件内,该女司机的身份信息,家庭背景,甚至开房记录都被网友"人肉”了出来。在渐渐发酵的"人肉搜索”中,网民变成了"暴民”,不断侵犯个人隐私,突破道德底线来满足内心的私欲,发泄自己的不满,细思极恐。

三、网络推手犯罪行为责任研究  

(一)概念 

网络推手犯罪行为作为网络犯罪的典型事例,通过对其犯罪责任的明晰可有助于进一步理解网络犯罪。所谓的网络推手即指利用网络,通过对某个人或某个时间的炒作,不断吸引大量网民的关注,形成网络焦点,继而引起传统媒体的关注,从而操纵舆论达到宣传的目的。它造成的影响是使社会上大多数人的注意力集中某个人或某个事件上,是得其形象获得提升或贬低。

网络推手是曾经松散的网络水军组织化、职业化后的产物。其行为手段是利用自身影响力,或雇用其他人员,在一段时间内高频次、高密度的活跃于各大论坛、网站,在极短的时间内传播、发表大量倾向性意见,对某个人物或事件进行炒作,甚至改变舆论的走向,并达到从中盈利的目的。网络推手不同于一般的网络水军,其具有明显的组织化特征,有的直接以公司的身份进行炒作活动。其中最为人所熟知的当属以"秦火火”、"立二拆四”为首的北京尔玛互动营销策划有限公司。该公司组织策划了诸如"7·23温州动车事故中国政府赔偿外籍乘客2亿元人民币”、"张海迪拥有日本国籍”、"嫩模888万包机看奥运”等网络事件[7],造成了极其不良的社会影响。

   (二)网络推手行为类型化分析

1、恶意诽谤

简单的是说就是以抹黑他人来实现自己的目的。网络诽谤,通过编造虚假消息对某个人进行诽谤,并通过网络使其迅速传播。以贬低他人来提供自己知名度。典型的“秦火火”造谣张海迪有日本国籍来提供自身知名度。

2、负面评价行为

即通过夸大或编造某产品的缺陷或负面使用评价报道最终诱导消费者选择其他同类品牌商品的目的。多建于商业中的恶意竞争中,代表性的是“蒙牛打压伊利QQ星牛奶”[8]事件。即蒙牛公司通过与网络推手合作,制定了恶意打击抹黑伊利“QQ星”牛奶的行动。先编造伊利QQ星牛奶中含有的鱼油成分对幼儿有害的消息,然后通过网络推手们冒充孕妇、儿童家长在各大育儿论坛推送造势,并雇用网络写手自问自答对伊利的产品进行抨击,同时宣传蒙牛自身产品的安全性,最终达到让真正的消费者选择自身产品的目的。该事件发酵后甚至引起了警方的介入,足见其危害性。

3、炒作话题、推广营销

即网络推手以“地毯式轰炸”般的宣传,在很短的时间内于各大论坛集中发帖,瞬间营造出一个引起全社会关注的话题。最终的目的可能仅仅是娱乐,也可能是推广某产品。炒作话题和推广营销有的时候是两个行为,即单纯只炒作话题,没有特别目的,如“君鹏”事件[9],其结果仅仅是使“君鹏你妈妈喊你回家吃饭”成为流行语。但有些行为中炒作话题是为了营销某些商品,比如时下热门的电影电视剧或者是各种评选中的人物。这些领域中利用网络推手的力量进行营销的现象十分普遍。前阵子热播的新剧《武媚娘传奇》就利用了这种营销手段。在该剧开播前夕,无论是微博热门话题、论坛置顶帖、各种贴吧无一例外都被该剧的相关话题所刷屏。

(三)危害性

    网络推手利用自身影响力,以及广大网民寻求猎奇刺激的心理,编造话题,炒作事件,通过侮辱、诽谤等手段,严重扰乱了互联网秩序。这些人的行为,不仅侵害了他人的合法权益,而且严重扰乱了正常社会秩序。概况来说,有以下三个方面:  

1.利用网民盲从的心理,炒作网络热点事件,满足人们的猎奇心,让网民有意识或无意识的变成其炒作的托儿。编造谣言,恶意侮辱、诽谤他人,扭曲舆论,破坏网络秩序。

2、助长社会不正之风,危害商业秩序,导致不正当竞争增多,破坏诚信经营的大环境。这方面突出的当属“3Q大战”[10]以及“蒙牛打压伊利QQ星牛奶”。当事双方都指责对方雇用了十万水军来恶意破坏其商业信誉,影响公司形象。在此之间,各大论坛门户网站铺天盖地都是双方的负面消息,互相抹黑,严重扰乱了正常的网络秩序。

3.偏离社会主流价值观、审美观,严重危害青少年的身心健康。有些网络推手为了"搏出位”、"吸引眼球”,效仿西方的“达达主义”,反社会、反主流,通过宣传金钱至上等方式,炒作出了“凤姐”等以"丑”为荣的人物,掀起了一股"庸俗、低俗、媚俗”之风。严重偏离社会主流价值观。[11]

(三)网络推手行为责任浅析

1、恶意诽谤行为责任

就刑事责任来说,从2013年两高公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释》中可以看出网络推手所实施的恶意诽谤行为可能构成刑法中的诽谤罪。解释中还具体指出了若诽谤信息被转发500次即可达到刑事处罚标准。

现行的法律依据对网络推手的这一类型行为入刑提供了依据,但这中还存在着许多问题。

首先,该罪对网络推手的处罚力度不够。以"秦火火”为例,其在新浪微博上先后发表"罗援将军之兄系西门子高管”、"著名主持人杨澜从希望工程拿钱”、"张海迪已获德国国籍”等谣言,捏造损害杨澜、张海迪、罗援等人名誉的事实,并引发大量网民转发和负面评论,造成恶劣社会影响。最终法院判决其行为构成诽谤、寻衅滋事罪,数罪并罚合并执行刑期3年。虽然秦火火最终被追究了刑事责任,但刑罚力度有限,对一些网络推手的威慑力略显不足,无法达到惩戒警示的作用。  

其次,网络推手实施的网络诽谤行为中所涉及的行为人极多,在构成犯罪的情况下,到底该追究哪些人的行为责任必将成为实务中的一大难题。从现有刑法来看,刑法多人犯罪的责任认定有两只模式,一种是类似盗窃、抢劫罪。即一人可成罪,多人共同犯罪的,追究每个人的刑事责任。另一种是组织领导非法传销罪,虽然由多人实施,但只追究组织者的刑事责任。笔者认为网络推手拖构成该犯罪行为是 其主体范围应使用后者但可适当增加行为的积极参与者。理由有二:第一,若追究所有参与者,将导致案件侦办冗长、司法成本高,耗时费力成效甚微。每一次网络诽谤的参与者都可能达到几千上万,在其行为触犯刑法后,若要追究每一个参与者的刑事责任,客观上从案件的侦查上来说是不切实际的,还可能导致案件的办结遥遥无期。第二、根据罪责相适应的原则,也宜只追究其组织者和积极参与者。网络诽谤的结果是每一个网络推手们共同构成的,但在过程中并不是每个人都积极参与到该事件中去,其中必然有“打酱油”敷衍参与者。若把每一个都追究刑事责任,虽然有人可能说可按照从犯处理,但是从刑事责任的必要性来看似是不妥。

就民事责任来说,若网络推手的诽谤行为在不构成刑事责任是,受害人也可向组织者以侵权提起民事诉讼要求其赔礼道歉、恢复名誉,并且可以要求精神损害赔偿。

2、负面评价行为责任

网络推手的负面评价行为可能构成损害商业信誉、商品声誉罪。损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实,以损害他人的商业信誉、商品声誉,给他人造成重大损失或有其他严重情节的行为。对于网络推手们编造商品缺陷,并以微博、论坛等各种途径引导舆论损害企业商业信誉的行为,可按前款罪追究刑事责任。比如前文中的蒙牛攻击伊利QQ星牛奶时间,最终内蒙古警方就是以涉嫌损害商业信誉、商品声誉进行立案的。

3、炒作话题、实施营销行为责任

对于网络行为推手的此类行为是否可以入刑需要区别对待。若就单纯炒作话并未造成社会危害性,或者仅仅是不符合社会道德规范,则只需在必要时发挥政府的监督职能而无需利用法律。比如“君鹏”事件,在该事件的结果仅仅是造就了一句网络流行语,并未损害任何法益,应当不属于法律所规制的范围。又如秦火火炒作的“富家女包机看奥运”事件,目的是提高目标人物的知名度,这种做法在娱乐业也屡见不鲜,应当认为是正常的商业行为。

但网络推手在实施某些推销行为也有可能构成虚假广告罪。有的企业会利用网络推手们在网络上对自己的产品进行宣传,若存在虚假宣传行为的,应当构成虚假广告罪。

四、对网络推手行为的规制

从网络推手的运作方式及危害来看,它某种程度上与"黑社会”具有一定程度的相似性。在CCTV对于"3Q大战”的描述中,在介绍网络推手时就使用了"黑社会”这一词汇,可见网络推手的危害性已经达到了一定程度,可以与现实中的黑社会相比较了。在对其进行规制上笔者认为应以下四个方面进行:

    第一、完善法律,增设新罪名对此类行为进行规制。

网络推手是社会的新兴产物,甚至带有一定的中国特色。因此在立法上既没有国外的法律法规可供借鉴,也没有历史的相似案例进行参考。从目前我国刑法设定的罪名及相关司法解释来看,虽然在一定程度上可以对网络推手进行处罚,但却不能很好的起到威慑作用,也无法做到罪刑相适应。但是面对网络世界中与日俱增的各种恶性网络推手事件也不断警示我们,有必要就此新增单独的规定,制定相应的罪名和刑法来规制这种行为,做到罪责刑相适应。 

第二、对网络推手群体进行规范。

现在很多网络推手都是以公司的名义出现,因此我们有必要建立起规范这类公司行为的制度,以法律的形式明确处罚措施,规范其经营行为,防止这类网络推手公司不受约束的在网络上恣意妄为。

第三、加强法律教育,提高法律意识。

特别是针对网络诽谤类案件,行为人可能认为其在网络上发表的观点属于行使言论自由权,并未触犯法律。因此,在对此类案件的防控上就应当加强法律教育,应当让公民们知道无论在现实中诽谤他人,还是在网络中诽谤他人,都是法律禁止的行为。

第四、加强网络管理,推行实名制。

网络犯罪的出现,很大程度上是由于国家强制力对虚拟社会的管理还存在许多不足。许多人就是因为网络社会的高度匿名性及管理不健全的原因选择了网络犯罪。就目前来看,已经有部分网站开展了实名制,比如微博实名制,在一定程度上可以遏制网络犯罪。但是虚拟社会比较和现实社会不同,没有办法要求所有网民实名制,在这种情形下就需要严格要求网络的提供商,让他们加强网络管理,建立不良信息自动筛选机制,先一步排除不良信息,净化网络环境。



[1] 李明:《评析互联网行业“十二五”发展规划》,载http://tech.sina.com.cn/i/2012-10-02/19007673930.shtml201562访问。

[2] 王云斌:《网络犯罪》,经济管理出版社2002年版,第26页。

[3] 李双其:《网络犯罪防空对策》,群众出版社2001年版,第2页。

[4] 康树华:《犯罪学通论》,北京大学出版社1996年版,第191页。

[5] 陈蓓、唐旭:《计算机网络犯罪的特征与防范》,载《内江科技》2006年第1期,第28页。

[6] 晓航:《成都女司机被打事件 行车记录仪揭事实》,载《成都日报》2015年第366期,AO1版。

[7] 宋识径:《北京查处网络推手公司刑拘多名网络红人》,载《新京报》2013年第244期,A01版。

 

[8] 黄杨:《身陷“诽谤门” 蒙牛伊利两大乳业巨头开掐!》,载http://www.huaxia.com,于201561访问。

[9] 詹利平:《“贾君鹏”串红与“寂寞”盛行》,载《南方报》2013年第156期,B2版。

[10] 李秀中:《最高院发布白皮书:“3Q大战”具有里程碑意义》,载《第一财经周刊》2014年第6期,第44页。

[11] 叶梅 《”网络水军"泛滥亟须治理》,《人民政协报》2011328B04