论文提要:亲亲相隐作为一项法律制度,是中华法系的一项重要内容,在我国法律史上传承千年,一直延续至清末。在现代,亲亲相隐仍然是一种被广泛认同的社会文化,它是对人类情感的尊重、对人性的关怀和对人权的保护,同时,它也是中外法律的共同传统。新中国成立后,亲亲相隐制度被视为封建糟粕而被摒弃,大义灭亲思想开始盛行。过分强调大义灭亲不利于构建诚信友爱、安定有序的和谐社会。本文从亲亲相隐制度的历史演变出发,探寻该制度的正当性以及其回归刑法的现代价值。通过分析该制度的现行状况,从我国国情出发,重构适合我国法制建设的亲亲相隐制度。

  (全文共6921字)

  关键词:亲亲相隐  法益权衡  人权保障

  创新观点:亲亲相隐制度在很长一段时间内占据了我国刑事立法的重要地位,但在新中国成立后,亲亲相隐制度就被视为封建思想糟粕被彻底排除。本文从亲亲相隐制度的历史演变出发,结合该制度的现状,从多方面论述该制度的正当性及其对现代法治价值,并提出重构该制度的构想。

  以下正文:

  一、亲亲相隐制度的历史演变

  有关亲亲相隐制度的法律规定,并不是我国古代所特有的制度。从古至今,每一个社会阶段都存在亲亲相隐制度的身影。

  (一)中国古代亲亲相隐制度的发展

  亲亲相隐自我国封建社会以来就一直存在,并不断发展,甚至在很长一段时间内占据了我国古代刑事立法的重要地位。我国有关亲亲相隐观念的记载,最早可追溯至春秋时期。《国语·周语》载,周襄王劝阻晋文公受理卫大夫讼其君一案,他反对手里的理由是“君臣皆狱,父子将狱,是无上下也”,大意为如果君臣、父子都对簿公堂那就没有上下尊卑了。这对于以亲亲、尊尊为基础的宗族社会统治者来说无疑是对其统治的巨大破坏。真正将其转变为一项正式法律制度的是汉宣帝颁布的一条诏令:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻”(《汉书·宣帝纪》)。该诏令的颁布,首次肯定了亲亲相隐在法律上的正当性。此后,历朝历代均循此制,并加以发展,一直到《唐律》得以成熟完善。值得注意的是,直至清末修律前,亲亲相隐都是作为一项法律义务而存在。自清末修律始,西方法文化逐渐渗透中国,中华法系开始解体,但清末修律仍然保留了亲亲相隐制度,此时其已由义务逐渐转变为权利。

  清末新修律法尚未得以实施,清朝便已灭亡,反传统革命在中华大地上轰轰烈烈地开展。反传统革命的主要特征之一就是竭力摧毁儒家倡导的亲情伦理,以效忠国家来取代伦理亲情,忽视个体利益和个体需求,过分宣扬大义灭亲。(1)因此,新中国成立后,亲亲相隐等制度被视为封建糟粕被彻底排除在刑事立法之外,退出了历史舞台。取而代之的是强调集体主义的大义灭亲思想。基于这种国家、集体利益至上的思想,任何包庇、隐匿犯罪分子的行为都是破坏国家利益的行为,都应当受到法律的制裁。

  (二)西方国家关于亲亲相隐制度的发展

  在西方国家法律史上也有关于亲亲相隐制度的规定,但相比较而言又有所区别,其主要体现为一种权利,注重的是对人权的保障。

  在古希腊时期,柏拉图在《游叙佛伦》中有记载“为子者讼父杀人是慢神的事”。在古罗马法中,也可以找到较多关于亲亲相隐的规定,如查士丁尼大帝规定:在同一家长权之下的亲属间盗窃,不发生诉权。(2)由此可见,西方古代也有主张亲亲相隐的观念,这个时期的相关规定体现出了一种家庭中人不平等的地位关系,亲亲相隐也是作为一种义务而存在。

  到了近现代,西方国家亲亲相隐原则中关于家庭中人不平等地位关系已经被逐渐剥离。这主要表现为取消了该原则的义务性规定,并赋予近亲属有拒绝作证的权利,法官有义务保障近亲属的此种权利。有关立法已经逐步体现出对人权的保护和对人类自然情感的尊重。该传统在西方国家一直得以延续。

  (三)中外亲亲相隐制度的考察比较

  根据其他学者的考察结果来看,中外有关亲亲相隐制度的共性可总结为:1、该制度产生的最初目的都在于维护家长的权威。中国古代是一个以亲亲、尊尊为基础的宗族社会,维护宗族大家长的尊严是稳定封建统治统治的重要手段。在古罗马,家长权即是家庭权的全部,家长是一家之主,家子(包括妻、子、媳、孙子女等)均无独立人格,家庭权利义务一体化,全部由家长代行。(3)家长代表了权威。这种社会制度决定了维护家长尊严是亲亲相隐制度的属性。2、从历史发展来看,中外关于容隐亲属的范围都呈扩大趋势,这与权利观念的发展不无关系。

  有比较就有区别,中国的亲亲相隐制度侧重的是维护社会伦常,内容上强调尊卑远近,而西方国家更侧重于权利保障。虽然存在这种差异,但不可否认的是,中外关于亲亲相隐制度都体现了对人类原始情感的正视和宽容,体现了对人性的关怀。

  二、亲亲相隐制度的正当性及其现代价值

  (一)亲亲相隐制度的现状

  亲亲相隐制度在我国经历了从思想上升为法律,又最终从法律中被剔除的演变过程。自清末变法修律,西方文化开始逐渐渗透中国,中华法系开始解体。五四运动以后,儒家传统思想被摧毁,特别是新中国成立以后,亲亲相隐被宣扬集体主义的大义灭亲观念所取代。为了集体利益,人与人之间互相揭发,甚至亲属之间也如此,行为人完全没有负罪感与耻辱感,家庭成员之间的纽带关系也因此被削弱。工业革命后社会经济的飞速发展,个人的价值观与世界观遭到异化,社会成员之间缺乏诚信、为利益不折手段者比比皆是。大义灭亲观念导致的最直接的后果就是人性的变态和道德的扭曲,断送人与人之间最基础的伦理亲情,并最终导致社会秩序的混乱。

  大义灭亲的观念渗透到的后果就是我国刑事立法不仅不赞成亲亲相隐,甚至还建立了与其完全相反的制度即亲亲不得相隐。我国现行《刑法》中的窝藏罪、包庇罪、伪证罪等涉及到亲亲相隐的罪名均没有将亲属排除在外。《刑事诉讼法》第52条第1款规定,人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。《刑事诉讼法》第60条同时也规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。这在短期内对我国司法实践虽然收效明显,但长此以往,随着人与人之间基本情感不断地被破坏,必然会激发人的仇法心理,从而影响和谐社会的构建。

  (二)亲亲相隐制度的正当性

  通过比较中外有关亲亲相隐制度的历史演变,可以发现,该制度的存在是有其正当性的。法的形成经历了从习惯到习惯法,再从习惯法到成文法的过程。而人是习惯产生的原因和前提,也是法存在、演变和发展的依据,人性决定着法的目的及其价值取向。(4)对亲人的爱护之情和保护之情是人的本性,而这种本性是维系家庭团结友爱、和睦共处的重要因素。亲亲相隐原则正体现了对人伦亲情的尊重。

  为亲属有罪作证,为一般人情所不愿;隐匿亲属犯罪或藏匿犯罪亲属等,为一般人所情不自禁。(5)在正常情况下,一般人都不愿意作出有害自己亲属的行为。大义灭亲作为一种更高层次的道德思想,虽然从国家和集体的利益角度来说值得称赞,但这有违基本人伦,为一般人无法做到。正如西方法谚有云:法不强人所难,法律只是对一个人提出了最低限度的道德要求。法律不能因为行为人的行为没有符合高层次的道德标准而其进行惩罚。虽然亲属帮助伪造证据、帮助脱逃等行为主观上存在故意,但这种行为是出于血缘、亲情的一种本能保护,这种本能就如同犯罪行为人犯罪后掩饰、隐藏自己的犯罪行为般,在此情形下恐怕难以期待行为人作出大义灭亲的行为。如果要求人人都以“大义灭亲”式的高道德标准来约束自己,那么恐怕会导致人人自危,社会陷入恐慌。亲亲相隐制度既尊重了基本的人伦亲情,又不强人所难,其存在是有正当性及合理性的。

  (三)亲亲相隐制度的现代价值

  在我们提出构建社会主义和谐社会的时代背景下,亲亲相隐具有以下不可忽视的现代价值:

  1. 防止变相株连,抑制国家刑罚权的滥用。对侦查机关来说,获得证据的最便捷、有效途径两条途径一是从犯罪嫌疑人处获得,另外一条便是从嫌疑人的亲属处获得。受惯性思维影响,犯罪嫌疑人的近亲属通常会被认为是知道案件情况的。因此,在刑事犯罪侦查过程中,为查找线索和搜集证据,犯罪嫌疑人的亲属往往会因为与犯罪嫌疑人的特殊关系而成为重点调查和询问的对象。(6)受《刑事诉讼法》第60条的规定约束,犯罪嫌疑人的亲属只能被动地接受这种调查和询问。该规定为株连亲属创造了便利条件。在司法人员认为犯罪嫌疑人的亲属知道犯罪嫌疑人的去向却拒绝协助抓捕或知道案件真实情况却拒绝协助调查、作证时,完全可以对其适用《刑法》规定的包庇罪、窝藏罪等进行刑事处罚。刑法是其他部门法的保障法,是调整社会关系、维护社会秩序的最后一道防线,如果刑法都成为了侵犯人权的工具,那么社会将无律法可保障。亲亲相隐制度的现代价值之一就在于防止这种变相的株连,保障基本人权。

  2.保护人伦亲情,提高刑事法律的社会认同感。以血缘为纽带而形成的家庭关系是社会最基本的组成部分,亲属之间互助友爱乃是本性流露。在情与法相冲突的情况下,绝大多数人都做不到舍情为法。法不外乎人情,如果对这些做不到舍情为法的人都科以刑罚,那么只会导致全民仇法,法治难以推行。随着经济社会的发展,越来越多的人关注人权的保障,而亲亲相隐契合了这种发展趋势。亲亲相隐是对人性的关怀和人伦的敬畏,是尊重和保护人权的真实体现,它冲淡了刑事法律僵硬与冷酷的外貌,显示了刑事法律温情和宽容的一面,从而使其更易于推行。(7)《刑事诉讼法》第188条第1款规定:经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。该条规定虽然没有从实质上免除被告人近亲属的作证义务,但也体现了法律温情的一面,得到了社会大众的认可。刑事法律如果能提高其社会认同感,则更有利于其实现惩罚犯罪的法律效果和预防犯罪社会效果的相统一。

  3.提高罪犯改造质量,促进社会和谐。刑法的真正目的在于通过惩罚犯罪而挽救罪犯、预防犯罪、以最大限度地降低社会危害。(8)对罪犯的惩罚也是对罪犯的再教育。在接受改造的过程中,家人的爱和亲情的感化对罪犯成功改造有着不可估量的力量。来自亲人的关怀和鼓励,不仅是罪犯安心改造的动力来源,同时也能让他们树立重新做人的决心。这有助于他们刑满后重新回归社会、融入社会,开启新的生活。相反的,如果罪犯被追究法律责任的结果是大义灭亲行为导致,那么这对罪犯来说无疑是沉重的打击。这将会使罪犯失去对家人的信任、对家庭的依恋,对人情感到绝望,容易对家人产生仇恨心理,有甚者对亲人大义灭亲行为无法释怀而对亲人实施报复行为。大义灭亲不仅对罪犯改造不利,也会给家人造成心理阴影,甚至还会造成家人之间的对立情绪,不利于家庭和谐。为了维护社会正义而大义灭亲者,必然是以牺牲良知与亲情为代价,他也将终日活在对亲人的愧疚中,承受心理上的痛苦与折磨。只有家庭和睦,社会成员之间诚信、友爱,社会才能和谐有序,国家才能长治久安。

  三、亲亲相隐的制度重构

  对于亲亲相隐是否应当回归,学术界存在两种截然相反的态度。对亲亲相隐制度回归持反对意见的学者认为,亲亲相隐制度是一种不正当的观念,且在立法、司法过程中过多地考虑亲情因素,导致执法不公现象的发生,法治的进程出现障碍。而持支持意见的学者则认为,允许亲亲相隐虽然可能会增加司法成本,但从长远角度来看,它是符合我国构建社会主义和谐社会的目标的,正是因为它顺应了人的本性,才更有助于社会的长治久安。

  (一)传统的亲亲相隐制度的局限性分析

  传统的亲亲相隐制度虽然有其存在的正当性与合理性,但对于现代的法制状况来说,其也有一定的局限性。首先,传统的亲亲相隐制度的是建立在封建宗族社会之上,其存在的目的是为了维护封建等级秩序。而在全球化背景下,保障人权才是最终目的。显然,传统的亲亲相隐制度已经不能完全适应现代社会的发展趋势。其次,传统的亲亲相隐制度,主要是作为一种而义务存在。在重视人权保障的今天,人们更偏向于将其作为保障人权的一项权利。

  (二)亲亲相隐制度的现代构建

  亲亲相隐制度的回归既不能是对传统制度的无差别全部继承,也不能照搬西方制度。因为任何一项法律制度的制定,都必须充分考虑本国的经济、文化、惯例和民俗等实际情况,如果脱离了本国的实际情况,那么法律总将成为一纸空文。因此,亲亲相隐制度的回归必须充分考虑我国的基本国情。

  一是实现亲亲相隐由义务本位向权利本位的转变。传统的亲亲相隐制度强调容隐的义务性,尊卑伦常才是其保护的价值,而现代刑事诉讼制度的价值之一在于保障人权。尊重和保障人权也是我们构建社会主义和谐社会的根本价值取向。要构建和谐社会,就必须确立法律发展的权利本位观,实现法律发展的工具主义理念向权利本位理念的创造性转换,以权利推动义务,以权利限制权力,在权利与义务相对等、权利与权力相均衡的条件下推动法律发展。(9)

  免除亲属的作证义务,赋予亲属拒绝协助抓捕和拒绝作证的权利,不仅可以防止变相的株连,从长远角度来看,还可以降低司法成本,甚至可以减少冤假错案的发生。虽然我国《刑事诉讼法》第188条规定了不得强制被告人近亲属出庭作证,即免除了被告人近亲属出庭作证的义务,该规定只适用于法庭审判阶段,没有贯穿刑事诉讼活动的全部过程,没有从本质上免除被告人近亲属的作证义务。这也就意味着被告人的近亲属不是可以不作证,只是不能强制其出庭。在我国当下“以案卷笔录为中心”的刑事司法模式下,法院只是我国公检法三机关联合惩罚犯罪流水线上的最后一个“操作员”,法院的刑事审判活动并非完全站在中立的立场上对追诉机关的刑事指控进行独立的审查和裁判,而是在惩罚犯罪的问题上起到查漏补缺的作用,以及通过形式上的法庭审判应景般对追诉机关的刑事指控进行最终的权威认定,从而在程序上完成惩罚犯罪的最后一道手续。(10)刑事诉讼的重心在于审前的侦查过程,证人发挥关键作用的是在侦查环节而不是审判环节,因此证人是否出庭作证对案件审判结果的影响微乎其微。只有赋予亲属拒绝协助抓捕和拒绝作证的权利才能杜绝变相株连,从而保障人权。

  二是限定亲亲相隐亲属的范围。从古至今,中外法律关于亲亲相隐的范围总体上呈扩大趋势。出于家庭稳定的考虑,应当将“亲亲”的范围界定为配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他具有扶养、赡养关系的亲属。重亲情、重伦理、讲道义是中华民族精神的重要组成部分,这种精神来源于以血缘为纽带形成的家庭关系。关怀善良人性、尊重人间亲情是良法应当具备的基本品格。将容隐的范围扩大到具有扶养、赡养关系的亲属体现了对人间亲情和善良人性的尊重。

  三是界定亲亲相隐罪行的范围。司法是一个价值选择的过程,当有更高的价值需要保护的时候,亲亲相隐制度所蕴含的价值也应该为之让步。(11)我国是一个法治资源不足的国家,很多现有的法律和法学都是“仿制”西方的结果,但这并不意味着我们一切都要照搬西方法律制度。虽然很多西方国家废除了对国事重罪不得容隐的规定,但在我国现有体制以及司法环境下,没有界定容隐罪行的范围,任由其盲目扩张只会给我们的法治带来反面的效果。因此,在涉及到恐怖主义以及公共安全方面的犯罪,容隐权利就应当受到限制。

  四是对亲亲相隐行为仍应定罪,但应从轻或免除处罚。从行为特征来看,亲亲相隐完全符合犯罪的构成要件。但如果从实体法上肯定亲亲相隐这种行为,相当于变相地鼓励人们为这种行为,这无疑会妨碍司法活动的正常进行。刑法作为维护社会秩序的法律规范,对这种行为无法从根本上进行限制,只能做一些不鼓励的规定。虽说法不外乎人情,但法与情发生冲突时不能是法对情无条件的让步,而应该是二者相互妥协,否则将影响法律的公正。虽然对亲亲相隐行为作有罪处理,但我们可以借鉴其他国家的做法,视案件情况对行为人减轻或免除处罚。

  亲亲相隐是人类共同的法律传统,它体现了对人性的关怀和对亲情的尊重,也体现了法律温情的一面。在以权利为本位的现代法治社会,对亲亲相隐制度,我们应当去其糟粕取其精华,立足国情和本土文化对其进行合理改造,使其更好地融入到我国的法治建设中来。

  (1) 徐光华:《从现实的社会文化看亲亲相隐原则回归的意义》,载《广州市公安管理干部学院学报》2011年第4期,第30页。

  (2) 范忠信:《亲亲相为隐:中外法律的共同传统—兼论其根源及其与法治的关系》,载《比较法研究》1997年第2期,第116页。

  (3) 范忠信:《中西法律传统中的“亲亲相隐”》,载《中国社会科学》1997年第3期,第92页。

  (4) 刘斌:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”》,载《社会科学论坛》2008·9(上),第44页。

  (5) 彭凤莲:《亲亲相隐刑事政策思想法律化的现代思考》,载《法学杂志》2013年第1期,第75页。

  (6) 刘猜:《论刑事侦查中犯罪嫌疑人近亲属的权利保护》,载《法学杂志》2011年第7期,第94页。

  (7) 雍自元、廉彪:《亲亲相隐回归刑事法律的思考》,载《法学杂志》2013年第10期,第73页。

  (8) 俞荣根、蒋海松:《亲属权利的法律之痛-兼论“亲亲相隐”的现代转化》,载《现代法学》2009年第3期,第142页。

  (9) 刘同君:《当代中国法律发展的困境与超越-基于路径依赖视角的考察》,载《法学杂志》2010年第1期,第51页。

  (10) 王超:《论法院难以排除非法证据的深层次困境》,载《社会科学》2013年第7期,第106页。

  (11) 李拥军:《“亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈:亲属豁免权的中国面相》,载《中国法学》2014年第6期第107页。