——以不加重被告人实际刑期处罚为视角

  【论文提要】判前发生,刑罚执行完毕后发现的漏罪如何处理,现有立法存在空白,在实践处理中亦存在分歧意见,存在司法处理不统一的现象,给公众造成司法权滥用之嫌。人与社会的二元性决定了刑法机能的双重性,即法益保障与人权保障功能存在矛盾,而在当前仍偏向刑法制裁目的情况下,作为相对强大司法机关的弱势被告人利益时常被忽视。因此,强调法益保障和人权保障的平衡绝非平分秋色,应在公正价值的前提下,为两者寻找到一个结合点。刑满漏罪处理二元机制以发挥“大中求小”之扛杆,通过历史反思和域外借鉴,结合被告人抗压必态,分析二元处理机制的价值需求,抑制刑罚权的滥用,在法益保障和人权保障之间寻求最佳平衡点。以期该解决机制对指导当下司法实践对有所裨益(全文9900字)。

  【关键词】刑满漏罪;并罚制;单罚制;二元处理机制

  【主要创新观点】判前漏罪在本罪刑罚执行期间发现的该如何处理,已有明文规定,但在本罪执行完毕后发现的,则法无明文规定。在司法实践中常将漏罪归责于被告人,作出不利于被告人的处罚,且各地做法大相径庭。本文对当下作出不利于被告人的刑罚提出质疑,认为被告人没有“自证其罪”的义务,主动交待漏罪只能视为是本罪的一种量刑情节,而不能因为没有交待漏罪而逆向推断加重刑罚。毕竟搜集犯罪证据、提起公诉是国家司法机关的职责,没有理由让被告人承担因漏罪加重实际刑罚之责。因此,对刑满后漏罪的处理必须有统一规范标准,这种标准也应该从刑法价值和功能出发,在两刑总和之下选择,才不会加重被告人刑罚,本文就是借以“大中求小”之扛杆,提出了并罚或单罚的二元处理机制。创新亮点就是“不加重被告人刑罚”和“二元化处理”。

  以下正文

  引  言

  漏罪是刑事司法的一种法律现象,也是审判工作中经常碰到的司法累讼。对于判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,可以依据我国《刑法》第70条的规定,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,按照数罪并罚的原则,决定执行的刑罚。但是,如果漏罪发生在判决宣告之前,而在刑罚执行完毕之后才发现的,则在我国现有的刑法中没有明文规定,司法实践中也没有统一的做法,有对漏罪进行单独审理的,也有与本罪并罚处理的。由于单罚和并罚的处理方式不同,对被告人的实际科刑总量也必然存在差异,毕竟被告人在相对于强大的国家机器面前是处于弱者的地位[1],而“刑法的人文关怀精神最终是向弱势群体倾斜”[2],本文就是基于这种目的,在不增加被告人实际刑期总量的思路下,提出了对漏罪单罚或并罚的二元处理机制,从而走出由国家机器打击犯罪的公权力归责于被告人自证其罪的误区。

  一、不合理中的合法:难言的两种裁判结果

  案例一:被告人董某于2012年6月16日因犯开设赌场罪被A县人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金3000元,缓刑考验期为2012年6月27日至2014年6月28日。A县公安局于2014年7月1日侦查一起诈骗案件时发现,被告人董某涉嫌伙同他人于2012年1月共同诈骗6000多元。经A县人民法院判决:一、撤销A县人民法院X号刑事判决对被告人董犯开设赌场罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金3000元中的缓刑二年的部分。二、被告人董某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金3000元,与本罪数罪并罚,决定执行有期徒刑二年,并处罚金6000元。

  刑期比较:该案是数罪并罚比单独处理更重的案例,被告人董某承担了比单独处罚多出了6月至2年的监禁刑罚(详见图表一):

  图表一:并罚和单罚刑期比较

刑罚方式

本罪

漏罪

总监禁刑

比较刑期

数罪并罚

1年缓2年

1年6个月

2年(并罚不适合判缓刑)

﹥6月-2年

单独处罚

1年缓2年(已刑满)

1年6个月(仍可单独判缓刑)

0-1年6个月

﹤6月-2年

  案例二:2009年7月2日,作为国企某集团公司总经理的黄某因涉嫌贪污罪被B区人民法院判处有期徒刑四年。2014年8月6日,办案机关查清刑满释放后的黄某在本罪宣判前又犯有受贿罪,并将该案诉至法院。法院对该案进行了单独审理,认定黄某犯受贿罪,判处有期徒刑六年。[3]

  刑期比较:该案是单独处罚比数罪并罚处理更重的案例,被告人董某承担了比数罪并罚多出了0至4年的监禁刑罚(详见图表二):

  图表二:并罚和单罚刑期比较

刑罚方式

本罪

漏罪

总监禁刑

比较刑期

数罪并罚

4年

6年

﹥6年﹤10年

﹤0-4年

单独处罚

4年

6年

10年

﹥0-4年

  勿容置疑,在现有的法律制度下,上述两个案例都是合法的,但是否就能认为是合理的呢?最起码从被告人的角度来看,显然是会被质疑的。

  二、在位中的缺位:漏罪处理的疑难杂症

  (一)法律缺失

  漏罪分为判前发生,刑罚执行完毕前发现的漏罪和判前发生,刑罚执行完毕后发现的漏罪两种。

  1、对于判前发生,刑罚执行完毕前发现的漏罪处理,可见于刑法第70条、第77条、86条及《最高人民法院关于被告人因漏罪、新罪数罪并罚时原裁定减刑应如何处理的意见》(以下简称《意见》)等规定来处理。第70条规定,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。第77条规定,被宣告缓刑在缓刑考验期内发现判决宣告前的漏罪,应撤销缓刑,对漏罪做出判决,并将本罪和后罪进行数罪并罚。第86条规定,在假释考验期内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依法进行数罪并罚。《意见》规定,被告人被裁定减刑后,因漏罪被数罪并罚,减刑裁定减去刑期不计入已执行刑期。

  2、对于刑罚执行完毕之后发现的漏罪的处理,我国现有的刑法中没有明文规定。在司法实践中通常都是对漏罪单独作出刑罚。但也有不同的做法,如果本罪经缓刑、假释、减刑的,有的对缓刑、假释、减刑予以撤销,将漏罪与本罪进行数罪并罚。也有的则对本罪不予理睬,将之视为已经执行完毕,依然仅对漏罪进行单独审理和刑罚。由于司法的不统一性和各个法院处理的主观随意性,给不同的被告人带来如同前面列举的两个案例一样结局的“冰火两重天”。

  (二)学术争议

  在现行法律规定的情况下,针对上述案例,司法实务部门有以下两种不同的意见。第一种意见认为,对刑满后发现漏罪的应进行数罪并罚。第二种意见认为,对刑满后发现漏罪应单独处罚漏罪即可。

  第一种意见的理由是:刑法对刑满后漏罪处理问题没有明确是立法上的疏漏。针对有期徒刑刑满后发现漏罪的,说明被告人隐瞒了漏罪,而该漏罪在任何时候被发现,认定为不符合悔罪表现,要撤销缓刑、假释或有减刑的本罪判决进行数罪并罚。缓刑、假释、减刑的适用均是针对有悔罪表现的当事人,悔罪表现是道德层面的用词,要求被告人真诚悔过,悔罪表现要求对所犯罪行真诚悔恨,是被告人主观上对其犯罪行为否定的过程,要求如实供述所有的罪行,没有隐瞒漏罪。只要被告人隐瞒了漏罪,而该漏罪在任何时候被发现,认定为不符合悔罪表现,要与本罪进行数罪并罚,采取先并后减的方式。

  第二意见的主要理由是:依照罪刑法定原则,刑法没有对刑满后漏罪处理作出明文规定,原判刑罚执行期满后,只能对其漏罪单独作出判决,不能进行数罪并罚;且缓刑、假释考验期满后发现漏罪撤销缓刑亦不利于被告人改过自新,回归社会,也不利于维护生效判决的权威性和即判力。对于有期徒刑判处实刑刑满后,已失去数罪并罚的前提;对于隐瞒漏罪的被告人,如果按照数罪并罚原则先并后减让被告人实际刑期变少,有违刑法宽严相济的刑事政策,故仅能对漏罪依法作出判决。

  (三)现状检视

  对于上述分歧意见,不管主张数罪并罚,还是单罚,都具有片面性,因为都没有从刑法公正价值观念权衡被告人的刑期法益,都可能作出加重被告人刑罚的裁判,前文两个案例便是生动的写照。

  弊端一:漏罪归责于被告人不合理。当前的司法实践,大多数都如“案例一”和“案例二”那样,以做“+”号刑罚来惩治犯罪。殊不知,搜集证据,打击犯罪是司法机关的职责,毕竟侦查权赋予公安机关,审查起诉权赋予检察机关,而定罪量刑权则赋予了审判机关,其他任何单位和个人都不具备上述权力。况且,我国虽然未承认“沉默权”,但也未明确反对“沉默权”,即被告人也没有“自证其罪”的义务。只是在司法实践中,对被告人或犯罪嫌疑人主动交待犯罪事实包括漏罪事实可作为量刑情节对待而已。当然不能有了从轻或减轻的量刑情节而反推断为不主动交待漏罪须加重处罚情节的结论,这种逆向推理显然是站不住脚的。执行期满后漏罪与在执行期间发现的漏罪社会危害性不同,如缓刑或假释在外的当事人在执行期内发现漏罪之所以要撤销后数罪并罚,是因为被告人刑期尚未执行完毕而释放在外,其自身社会危险性脱离司法机关的监管,成为社会不安定的因素。如果承认这种逆向结果,无异于放纵侦查机关、审查起起机关和定罪量刑机关的不尽职(含破案不力等)行为,变向认可被告人“自证其罪”的必然性和强制性(详见图表三)。

  图表三:漏罪处理的归责原则

  弊端二:导致量刑失衡及宽严不当。罪行相适应是刑法的基本原则,宽严相济则是当下的基本刑事政策。对被告人罚当其罪是司法机关必须牢记把握的一个标准。如果对漏罪的处罚没有一个统一标准,不慎重考虑被告人的实际刑罚而随意套用单罚或并罚规则,其结果不仅侵害了被告人的合法利益,也可能违背了罪刑相适应的基本刑法准则,宽严之间只剩下“严”字当头而“宽”字不济了。从前面列举的两个案例中便可窥视一隅:“案例一”中董某本罪和漏罪本可单独判处缓刑,如果分案处理,董某可不服监禁刑,即其监禁刑为0天。但对本罪与漏罪并罚处理,因同时犯有数罪,在司法实践中一般不适用缓刑,于是并罚后的刑罚为2年监禁刑。显而易见并罚给被告人带来的服刑压力远大于单独处罚的压力。同理,“案例二”中的黄某也因单独处罚而承担了比数罪并罪更高的刑期。

  弊端三:不利于刑法价值实现。公正、谦抑、人道是刑法的三大价值目标,其中人权保障是刑法最核心价值和理念。[4]刑法是处理破坏社会关系恶行的领域,但在打击犯罪的同时要注意人文关怀,从而引导被告人向善,刑法上疑罪从轻、无罪推定等原则均是遵循该理念。“任何一种知识(包括法律),如果只讲逻辑,这个知识就会机械化,会出现缝隙,会失去人的味道。”[5]长期以来,我们有着将被告人作为阶级斗争对象惯性思维,过分强调惩罚的法律逻辑,忽视刑法所本身具有的指引、评价和作用。刑法不仅具有惩罚修复被破坏的社会关系的作用,更应发挥出教育和引导功能。随意套用刑法规制和变向加重被告人实际刑罚的做法,混淆了刑法的功能价值,变得太过无情和人道,容易让被告人产生抵触心理。人道刑罚已成为现代社会的普遍主张,虽说刑罚仍要具备一定的痛苦性,但要求这种痛苦不带有人格的歧视和肉体的残害,否则会助长犯罪。应该来说,加重被告人刑罚或许说一定程度上有利于打击犯罪,却有滥用刑罚之嫌,不人道,不人性化。

  三、不然中的应然:二元处理机制的价值需求

  (一)二元处理机制价值需求分析

  刑满漏罪二元处理机制尝试突破现有杂乱的刑满漏罪处理方式,建立条理清晰,符合刑法价值观念的处理机制。“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[6]所谓二元处理机制是基于刑法机能二元论,即从刑法的社会保障和人权保障价值取向对立统一角度,在不增加被告人实际刑期总量的原则下,对执行期满后漏罪的处理采取单罚、并罚并行不悖,相辅相成的二元化处理机制构想。对于执行期满发现有漏罪,不能简单的撤销原判决,执行数罪并罚;而一味的论处一罪亦未必能实现刑罚的功能;应统筹考虑案件的情况,寻求人权保障和打击犯罪之间最佳的平衡点,体现侧重被告人个体利益的保护和引导被告人积极改造向善的原则,实行刑法价值追求的价值。刑满漏罪二元处理机制有其特定的价值需求。

  首先,从刑罚设置的立法精神上分析。刑罚是剥夺被告人自由的制度,在对被告人科处刑罚时应综合考虑立法本意。贝卡里亚认为,刑罚执行的目的在于:阻止被告人再重新侵害公民,并规诫其他人不要重蹈覆辙。[7]“刑罚的有效性完全取决于惩罚给被告人心理留下的印象。”[8]“刑罚权对于犯罪人来说虽然是一种外力的强制,但由于刑罚权来自权利,它是为了保护社会的生存条件,因而包含自律的性质。”[9]恰当的刑罚会让犯罪人觉得罪有应得,从而改过自新,过重的刑罚则会给犯罪人留下国家和社会对其过于严厉印象,导致犯罪人产生反国家、反社会心理。缓刑、假释、减刑等刑罚制度均为减少社会对立面、控制国家刑罚权而设置,体现惩罚、教育、改造和预防相结合的精神。其中,缓刑和假释均系设置相关的社会义务,依靠社会力量进行监管的刑罚执行制度,以期对有悔罪表现,社会危害性小被告人进行鼓励,体现减少重新犯罪的价值追求。针对有期徒刑刑满后的情况,依照《最高人民法院关于被告人因漏罪、新罪数罪并罚时原裁定减刑应如何处理的意见》规定,如被告人刑满后因漏罪被数罪并罚,减刑裁定减去刑期不计入已执行刑期。减刑是对服刑被告人认真遵守监狱管理法规、接受教育改造,有悔改或立功表现的被告人的一种奖励;被告人在服刑期间表现良好,认定其社会危害性的降低,对原判刑期进行缩短。针对执行期满后的漏罪,二元处理机制不是简单笼统的一刀切撤销或不撤销,而是从刑罚设置的立法精神出发,对症下药,最大限度的实现刑罚所追求的价值。

  其次,从1+1≤2理论上分析。所谓1+1≤2理论就是指有利于被告人情况下的吸收原则。在当今,社会和舆论对于犯罪的宽容程度尚有限,对于相当的犯罪是有着重判重罚的期待。但人类社会的发展伴随着对人权的尊重,孔子在《论语》中提出“任政德治”,要求重教化,省刑罚。现代刑法理念要求刑法的价值取向从惩罚犯罪转向人权保障,惩罚和教育相结合,我国刑法和刑事诉讼法均确立了人权保障至上的理念;因此,在对刑法解释适用过程中,应遵循有利于被告人的原则。如果刑满后发现的漏罪导致被告人面临刑期被加重,就意味司法审判中的实体公正没有任何条件限制,随时将可能被推翻,不利于维护生效裁判的即判力和权威性。在刑罚执行过程中,短期自由刑由于存在将被告人与社会隔绝、造成交叉感染、难以改造被告人的诟病,导致被告人重新犯罪率高,也使得此类被告人很难顺利回归社会。因此,漏罪二元处理机制要求对于漏罪为过失犯罪或轻微的故意犯罪案件,如属有再满足缓刑适用条件,应确立利益归属被告人的原则,不再撤销,仅就漏罪做出判决。漏罪的处理是司法机关的职责,对于漏罪不是被告人刻意隐瞒,不能因为发现漏罪就否认其认罪态度和悔罪表现。[10]即不能因为司法机关的工作原因让被告人承担不利的后果,影响司法公信力。

  第三,从罪刑相适应理论角度分析。犯罪是具有社会危害性的行为,评价社会危害性大小的标准为主观恶性与人身危险性。社会危害性作为犯罪的本质属性,是具有恶害、对社会产生负利益的事实评价。[11]罪刑相适用原则是公正价值在刑罚上的体现,要求对被告人处罚时,应保障刑罚和犯罪行为的社会危害性相当。罪刑相适应原则绝不是“纯粹报复”,此种仍自然动物本能反击。罪刑相适应原则是从人性角度出发,表现出来的对侵犯自身或他人基本存活条件的反应方式的容许和认定程度,是刑罚合理限度的尺度。[12]被告人所应承担的刑罚与其主客观过错相关联,如处罚过轻则对社会和其他社会成员不公正;如处罚过重,则违反被告人人权保障原则。刑满漏罪二元制处理机制从罪刑相适应原则出发进行实质性分析,兼顾被告人利益最大化原则,被告人所受到的刑罚不能被任意加重,已受到的刑罚严格控制被改变。

  第四、从衡平理论角度分析。美国法学家庞德认为,在法律调整或安排背后,“总有对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。[13]惩罚犯罪要求保护被害人和社会公众,而人权保障既要保障被害人和社会公众的权利,也要保障被告人的人权。人具有个体性和社会性二元性决定了刑法机能双重性特征。[14]对被告人的刑罚必须遵循衡平原则,即实现人权保障机能和法益保护机能的平衡。但在公正价值下,利益衡平绝非平分秋色,而是有所侧重。[15]作为主导地位的司法权力的强大是任何个体均无法与之抗衡,作为相对弱势的被告人利益处在被强制力控制和边缘化境地,在此实现利益平衡明显不可能,对于司法权力应有所让渡,而被告人的权益应有所加强,被告人的利益优先就成为利益平衡的前提条件。同时,刑法应具有其谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指是指立法者力求以最小的支出,少用甚至不用刑法,获得最大的社会效益,来有效地预防和控制犯罪。[16]现行司法实践的各种做法无法有效平衡惩罚犯罪与人权保障之间的矛盾,急需能合理平衡惩罚犯罪和人权保障之间矛盾的机制。漏罪二元处理机制并非简单的单罚或并罚,而是从刑法的价值出发,动态平衡好刑法价值之间的矛盾,尽最大努力保护被告人的权益,抑制刑罚权的滥用,在保护法益机能与人权保障功能之间寻求最佳的平衡点。

  (二)历史反思及域外经验

  作为我国封建时代体现“德主刑辅”精神的法典《唐律疏议》对漏罪做出数罪并罚的规定:“若一罪先发,已经论决;余罪后发,其轻若等者勿论,重者更论之,通计本罪,以充后数“。[17]其中,“已经论处”包括在刑罚执行期内和刑罚执行完毕。对于刑罚执行完毕后发现的不同种漏罪,采取吸收原则,即对漏罪做出处罚,如果漏罪轻于或等于已判决之罪,则漏罪并处罚;如果漏罪比较重,则对漏罪做出判决,已判决之罪所执行刑罚计算至漏罪刑罚中,已判决刑罚不再执行。古代对假释和减刑均无论及,直至清末时期,才有提及相关内容。

  对因刑满后漏罪而撤销缓刑或假释进行数罪并罚,国外很多国家都无相应规定。仅有少量国家对此做出规定,例如瑞士刑法对撤销缓刑规定,在案情轻微条件下,法官可不撤销缓刑,而以延长考验期等方法解决。日本刑法对撤销缓刑规定,宣告缓刑前,对其所犯的漏罪被判处实刑,应撤销本罪缓刑的宣告;如发现的漏罪被判处缓刑的,则可不撤销本罪缓刑。[18]在美国,当缓刑犯所犯的新罪或者发现的漏罪为轻罪时或者缓刑犯违反技术性规则时,缓刑官不一定会直接建议撤销缓刑。美国有些州对撤销缓刑的条件规定的更为严格,只有犯故意犯罪才可以撤销缓刑,过失犯罪或仅仅违反技术性规则不得撤销缓刑。[19]

  比较中外刑法的规定,我们可以看出,中外司法机关对漏罪的处理原则是不加重被告人的刑期,但没有具体阐述执行期间发现的漏罪和刑满后发现漏罪的区分,同时司法机关可根据被告人行为表现及人身危险性等做出具体分析并裁决。

  四、疑惑中的解惑:二元处理机制的思路与实务

  (一)刑满漏罪二元处理机制的原则

  在司法实践中,现行处理机制均会将刑事司法导入打击犯罪与人权保障的两个极端,无法真正实现刑法二元机能的平衡。在二元处理机制价值需求下,应遵循以下处理原则(详见图表四)。

  1、“大中求小”的原则。“大中求小”的原则要求在处理刑满漏罪时以衡平两刑之中取之轻的理念,不加重被告人的刑期的前提下决定适用单罚抑或并罚。

  对于缓刑、假释执行期满后及经减刑刑满后发现的漏罪,不应不加选择的全部撤销本罪数罪并罚,或者不撤销,应区分不同情况进行选择性适用。先求出单罚漏罪的刑期,在此基础上计算并罚的刑期,从中取较小值。对于假释和缓刑考验期满后发现的漏罪,应不撤销已执行完的缓刑和假释,单处漏罪。对于有期徒刑实刑刑满后,应数罪并罚决定执行刑期扣除已执行刑期;且如有减刑,已经法定减刑的应计入执行刑期。

  

  2、“恩威并施”的原则。漏罪二元处理机制下“恩威并施”的原则要求适度处理刑罚体系内部罪刑协调问题。“刑罚世轻世重”是古代刑法重要原则,所谓乱世用重典,治平世用轻典,法与时转则治,治与世转则有功。我国从重从快刑事政策实行10多年,并未达到理想的抗制犯罪的社会效果。[20]刑法既具有惩罚性,也具有天平性,要通过侧重被告人利益的保护以实现刑法价值的动态平衡。诚然,任何强化某种利益过程中必然会出现极端倾向的可能,但只要这种倾向的前提是刑法公正的价值即可。刑满漏罪二元处理机制强调不加重被告人刑罚不等同于放纵犯罪,刑满漏罪二元处理机制仍强调对漏罪依法判处,而在并罚和单罚选择上侧重被告人个体利益的保护和引导被告人积极改造向善的原则。这也正如洛克提出:法律按其真正的含义而言与其说是限制, 还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的利益。[21]

  3、“责不罚己”的原则。论语云:“厚以责己,薄以责人。”漏罪二元处理机制下“责不罚己”的原则要求针对刑满漏罪的责任不能归咎被告人,应由司法机关承担相应的后果。漏罪的处理是司法机关的职责,但司法机关习惯于过度强调社会利益,导致被告人利益方面保护欠缺,将漏罪的责任归咎于被告人。如果刑满后发现的漏罪导致被告人面临刑期被加重,就意味司法审判中的实体公正没有任何条件限制,随时将可能被推翻,罪犯将终日处在惴惴不安中,不利于其改造,对已执行完毕的生效判决的撤销数罪并罚也不利于维护生效裁判的既判力和权威性。

  (二)二元处理机制下单罚的情况

  二元处理机制下单罚适用于如撤销本刑罚数罪并罚将加重被告人的实际刑期,衡量的标准即为不加重被告人的实际刑期。由于死缓和无期徒刑刑满后发现漏罪的必然会经过减刑为有期徒刑后才存在刑满的问题,故本文主要针对有期徒刑刑满后发现漏罪进行分析,在司法实践中,具体有如下几种情形。

  第一、本罪为缓刑的判决,在缓刑考验期满后发现的漏罪也可单独判缓刑。此种情况下应遵循有利于被告人利益下的吸收原则,如果数罪并罚,根据司法实践的惯例,一般只能判处实刑;如不撤销执行期满的缓刑,漏罪还可能判处缓刑;其中,如果被告人遗漏的是被动漏罪,根据举重以明轻的原则,则更不能进行数罪并罚,而只能单处漏罪。

  所谓被动漏罪是主动漏罪相对的概念,主动漏罪是被告人在前一个判决生效前,为免受处罚,故意隐瞒司法机关尚未发现的其所犯的其他罪或认定犯罪的主要证据,发生的漏罪。而被动漏罪,则是在被告人已如实供述自己罪行的情况下,由于司法机关的认识因素、证据因素或者其他因素导致罪行没有被认定,被动产生的漏罪。[22]对于被动漏罪,严格来说是在刑满之前发现的,但因被告人没有自证其罪的义务,应由司法机关承担责任,利益归属被告人,处罚应以单处漏罪的轻罚为原则。

  对于本罪为缓刑的判决,漏罪应判处实刑的情况。此种情况下并罚数仍大于单罚数,对漏罪判处实刑,单罚亦轻于并罚量刑,只能对漏罪单独处理,才能照顾被告人最大利益。此种处理模式对被告人适用较轻的刑罚使其感受到国家和社会的宽容和信任,因漏罪被单处实刑的当事人往往会努力约束自己的行为,有利于教育感化目的的实现。如:本罪判1缓2,漏罪单判可以实刑5年,单罚只需服实刑5年,并罚则>5年<6年。

  第二、假释期满后发现的漏罪,漏罪符合适用缓刑的条件。针对主动型漏罪的情况,不应撤销已执行完毕的假释,仅对漏罪进行单罚。人身危险性是假释撤销的实质条件,被告人本罪假释期间遵守相关规定,有悔改表现,在假释考验期过后,其刑罚已执行完毕后发现的漏罪并不能代表被告人人身危险性达到要撤销本罪已过考验期的假释的境地,仅能说明被告人有不诚信隐瞒漏罪的行为。假释考验期既是监督期,亦是给被告人的帮助期。实践证明,由于被告人长期脱离社会,在其出狱时并不能适应社会,假释考验期是让被告人适应社会的重要帮助。如果对犯有轻微漏罪的被告人撤销假释并进行数罪并罚,这将造成大量刚适应社会假释被告人重新收监,也浪费前期假释的司法资源,不利于刑罚目的实现。

  对于被动型漏罪,虽然漏罪在假释考验期内发现,但被告人如实供述自己的罪行,由于证据因素或者司法机关侦查力度等因素导致罪行未及时判决,或因被告人认知能力等问题导致被告人不认为构成犯罪而未供述的,根据假释刑罚制度的目的,对已经假释考验期刑满后的被告人不应撤销假释,否则有悖与行刑社会化理念;同时,被动型漏罪亦应由司法机关承担相应责任,遵循不加重被告人刑期的原则。

  第三、对于有期徒刑刑满后发现漏罪的行为,漏罪有缓刑适用的条件。这种情况下,如果数罪并罚则导致被告人无法适用缓刑,只能对漏罪单独处理,才能照顾被告人最大利益。如:本罪判4年刑满后,漏罪单判可以判2缓3,但如果并罚量刑幅度为4-6年,不能判缓刑,只能实刑。这种情况就应当对被告人的漏罪进行单处。如果是被动漏罪的情况,更应对被告人单处漏罪并适用缓刑,理由不再赘述。

  (三)二元处理机制下并罚的情况

  对于有期徒刑刑满后发现漏罪的行为,漏罪应处实刑的情况。此种情况下,数罪并罚通常小于两刑之和,但单罚则等于两刑之和,显然并罚有利于被告人。

  诚然,有期徒刑刑满后发现漏罪先并后减有可能有利于被告人,如上述未经减刑的本罪刑满后,漏罪亦判处实刑,并罚通常小于两刑之和,但单罚则等于两刑之和。显然并罚有利于被告人。但在司法实践中,减刑已成为常态。对有减刑的被告人刑满后的漏罪实行先并后减不利于被告人。最高人民法院关于被告人因漏罪、新罪数罪并罚时原裁定减刑应如何处理的意见》规定处罚漏罪时,原减刑刑期不计入已执行刑期。减刑制度是作为对有积极悔罪、改过自新被告人的鼓励,减刑有着严格的法定条件,刑法规定有应当减刑和可以减刑的情形。应当减刑和可以减刑都有严格适用条件,当事人减刑的基础没有因漏罪发现而改变,对于经减刑裁定减去的刑期,虽没有实际执行,但应视为实际执行的刑期,否则会导致加重当事人刑期。被告人的权利本来就容易被忽视,法律应更正视和维护被告人的权益。因此,对有期徒刑刑满后发现漏罪的应进行并罚,而减刑裁定减去的刑期应视为已执行的刑期,采取先并后减的方式进行并罚。对于被动型漏罪,因为司法机关的责任不能转嫁到他们身上,也应进行数罪并罚,对裁定减刑的刑期计入已执行刑期。

  结论

  “刑法学要实现其真正的价值追求,脱离了犯罪人的积极关注,罪刑之间的鸿沟就难以避免,社会效果的追求就将化为泡影。”[23]衡平两刑之中取之轻的刑满漏罪的二元处理机制,既突破了一个悬而未决的司法瓶颈,又充分保障了被告人利益的合理性,减轻了被告人的量刑压力和心理负荷,赢得了国家机器专政下的恩威并施和被告人的积极回应,实现法律效果和社会效果的最大化。

  [1] 李永升:《刑法的功能与价值》,中国检察出版社2012年版,第17页。

  [2] 孙国祥:《WTO语境下的刑法观念重构》,载《江海学刊》2002年第5期,第134页。

  [3] 上述2个案例均为东部某省会城市A县、B区法院的真实判例。

  [4] 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第7页。

  [5] 林东茂:《一个知识论上的刑法学思考》,中国人民大学出版社2009年版,第4页。

  [6]  [美]博登海默:《法理学——法律哲学和法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第504页。

  [7] 贝卡里亚著:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2005年版,第52页。

  [8] [德]威廉.冯.洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第144页。

  [9] 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第218-219页。

  [10] 郑志彬:《关于缓刑适用中发现漏罪的思考》,《青年与社会》2014年第29期。

  [11] 陈雨禾:《论犯罪化过程的阶层化构造》,《犯罪研究》2014 年第6 期,第2-3页。

  [12] [德]康德著,《道德形而上学原理》,苗力田译,上海人民出版社1986年版,第72页。

  [13] [德]庞德著:《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆2012年版,第55页。

  [14] 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第207页。

  [15] 万里鹏:《刑法诉讼价值取向:个体利益优先》,南昌高专学报2003年第12 月刊,第1页。

  [16] [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,许明龙译,商务印书馆1985年版,第232页。

  [17] 岳纯之:《唐律疏议》,上海古籍出版社2013年12月版,第143页。

  [18] 隋福田:《漏罪若干问题研究》,吉林大学2014年硕士学位论文,第33页。

  [19] 李子锋:《中美缓刑制度若干问题比较研究》,贵州民族学院2011年硕士研究生论文,第26页。

  [20] 陈兴良著:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社2006年版,第355页。

  [21] 万里鹏:《刑法诉讼价值取向:个体利益优先》,南昌高专学报2003年第12月刊,第1页。

  [22] 隋福田:《漏罪若干问题研究》,吉林大学2014年硕士学位论文,第39页。

  [23] 李永升:《刑法的功能与价值》,中国检察出版社2012年版,第17页。