论文提要:

  随着我国反腐倡廉的各项政策不断推进,受贿案件受到更加严厉的惩戒,由于社会经济水平的提升、职务犯罪案件罪责性不相符日趋严重,“数额中心论”作为受贿案件的定罪模式也不断受到社会的质疑。笔者采用“数额+情节”模式,根据分析国外主要国家的受贿犯罪定罪模式,从历史维度、制度维度、社会维度探讨建立“情节+数额”复合型的受贿定罪模式的路径分析,并将贪污受贿的背职方式、受贿次数、贿赂内容、谋利内容等情节以明确的标准固定下来,研究贪污受贿犯罪从“数额中心论”到“偏重情节论”的转变。(全文共7282字)

  关键词:受贿犯罪   数额中心论  犯罪情节   受贿行为

  创新观点:本文突破以往“数额中心论”的藩篱,剖析“数额中心论”的弊病,结合历史规律和各国受贿罪的定罪模式,讨论建立“情节+数额”复合型的受贿定罪模式,以期纠正审判实务中受贿案件出现罪刑罚不平衡的现状,并适应社会转型期间出现的新型贿赂方式,提升法律在公众视野中的权威与权威,增强反腐倡廉力度,进一步实现依法治国。

  以下正文:

  前言

  我国刑法以受贿行为造成的犯罪损失作为定罪量刑的依据。“犯罪数额”可以从不同角度用不同标准进行分类,如分为犯罪实行数额和犯罪结果数额、挥霍数额和追缴、退赔数额、自然人犯罪数额和单位犯罪数额等。“犯罪损失数额”从理论上归属于犯罪结果数额,是指犯罪人的犯罪行为作用或影响于公私财物后所造成的损失或毁灭的数量。“犯罪损失数额”的大小,反映出犯罪行为的规模及其社会危害性的程度。[1]我国刑法在设定受贿罪的罪刑结构时,根据社会生活的具体状况,将受贿罪划分为结果犯,并以造成较大损失、造成重大损失、造成特别重大损失等规定作为定罪量刑的依据。因此 “数额中心论的”是目前受贿犯罪定罪量刑的重要理据。

  一、现行“数额中心论”定罪模式的理论误区与实践弊端

  (一)“数额中心论”不能体现受贿侵犯的理论上廉洁性的客体

  受贿行为侵犯的客体是职务行为的廉洁性即不可收买性[2],根据罪刑责相适应的原则,定罪量刑应与社会危害性相符,体现罪刑相当,但是将受贿所得财物数额作为量刑情节和刑罚幅度的划分依据,能够真实反映其行为对该罪客体所受的侵害程度吗?[3]现实的审判实践经验可以发现实际案情并不是如此理想的,试举一种情况予以说明:一名国家工作人员收受一百万现金贿赂,应请托人的想尽快获得验收结果的请求,利用职务便利将已经符合建筑工程质量标准的建筑予以提前验收,并将验收结果提前通知送达申请人;另一名国家工作人员只收受了三十万现金贿赂,应请托人的请求,利用职务便利通过验收了不符合建筑工程质量标准的建筑。虽然两名国家工作人员收受的贿赂数额差距十分悬殊,但社会危害性却呈现反比状态:第一种情形虽然收受的贿赂财物数额巨大,但只是违反了工作程序,提前出具了验收报告,对社会并没有产生较大的危害性;第二种情形虽然受贿财物数额小很多,但国家工作人员却严重违背了职责,为行贿人谋取了不正当利益,给社会造成了极大的社会安全隐患,社会危害性恶劣。通过对贪贿犯罪判决结果的比对会发现,固定数额的定罪模式使得贪污数额达到一定额度后,数额与量刑之间无明显的正比关系,贪贿数额差异对量刑产生不了实质影响。

  (二)不能适应司法实践中的新型化贿赂方式

  从实践中的情况来看,随着社会多元化发展,行贿的方式呈现出新型化的发展趋势,目前出现的有性贿赂、赠送股票基金、借住豪宅等等各种不能或者难以以具体金额计算的贿赂方式,固定数额不能适应司法实践中的呈现变化发展的贿赂方式。同时鉴于受贿罪往往发生在行受贿双方、贪污罪有职务外衣庇护等情况,较多的受贿、贪污的财物因其隐蔽性而难以查实具体数额,查实的数额往往与贪贿人员供述的贪污受贿数额有很大差距,故有“受贿一千万,查获五千万”的新闻见诸报端,只能将不能查明来源的犯罪数额以“巨额财产来源不明”罪定罪量刑,其最高刑为十年有期徒刑,这无疑给犯罪分子逃避法律责任提供了便利,与惩戒犯罪分子的刑法目标及从严治贪、廉洁治吏的立法态度相违背[4]。

  (三)与社会经济水平、区域经济差异性不相符

  随着经济水平的提高,货币的贬值等经济因素的变化,原来刑法中的定罪数额在某种程度上出现实际经济价值上的降低。从全国居民人均可支配收入来看,以1997年刑法确立的起刑点5000元为例,1997年的5000元相当于当年全国城镇居民一年的人均可支配收入,如果以同样比例计算2014年的全国居民人均可支配收入为20167元。从货币购买力水平来看,改革开放以来居民消费价格水平持续上升,居民手中持有的货币购买力则不断下降,每个贪贿单位的货币所体现的社会危害性也随着货币的购买力而下降,仍然以18年前的货币购买水平衡量出来的固定数额作为当今社会受贿犯罪的定罪量刑标准明显不合时宜。[5]同时由于经济发展速度不一致,我国各地区的收入水平存在很大差距,全国以统一数额标准进行定罪量刑也缺乏灵活可变性。在经济基础决定上层建筑,日益发展的社会经济水平以其节节攀升的发展态势催促着社会各层次的制度开展与时俱进的变革。

  二、外国受贿案件定罪模式的分析

  (一)英美法系贿赂犯罪的定罪量刑及启示

  美国对贿赂犯罪的规定主要是以下几个法律:《联邦贿赂法》、《有组织的勒索·贿赂和贪污法》、《禁止利用暴力胁迫妨碍通商法》(简称为霍布斯法)、《不正当敛财及不正当犯罪组织法》(通称 RICO 法)、《禁止利用州间交通运输胁迫企业法》(简称为联邦交通法)等。《联邦贿赂法》以是否有“枉法意图”的存在而区别,规定公务员贿赂罪分为重型贿赂罪和轻型贿赂罪。重型贿赂罪可处于相当于贿赂价值3倍的罚金、或者15年以下的拘禁刑、或两者并罚;轻型贿赂罪也法定刑是判处相当于贿赂价值3倍的罚金、或2年以下的拘禁、或两者并罚,可见美国的受贿罪罚金处罚标准采取比例模式。后为了弥补轻重贿赂罪在主体上规定的缺陷,美国联邦议会又将受贿罪的主体从联邦公务员扩大到地方公务员。[6]《霍布斯法》规制对象是以组织性抢劫或敲诈为方式的妨碍通商行为。RICO 法本身并不直接设立原始性罪名,而是将州法和联邦法上的一些犯罪规定为“前提犯罪”,对这些前提犯罪的累犯予以加重处罚。美国法律对受贿的刑事制裁方式有四种:拘禁、罚金、剥夺公职保有权、没收犯罪所得利益。值得注意的是剥夺公职保有权,它只适用于犯罪了重型贿赂罪的犯人,其内容是剥夺犯罪人在美利坚合众国保有与名誉、信任、利益有关的公职的资格。[7]

  我们可以发现,美国受贿罪的相关规定比较零散,并非仅集中于某一部法之中。而且受贿行为依据是有无枉法意图分为重型贿赂罪和轻型贿赂罪,可见美国受贿罪的处罚标准是受贿行为,即行为人违背职责的程度。通过对贿赂犯罪法定刑内容的观察可以发现,美国非常重视贿赂犯罪资格刑的适用,把对贿赂犯罪的处罚重点放在追究政治责任方面,重视处罚所能达到的政治效果。

  (二)大陆法系贿赂犯罪的定罪量刑及启示

  德国是一个相对比较廉洁的国家,改过的刑罚种类有三种:罚金刑、自由刑和矫正及保安性措施。对贪污罪受贿罪只适用罚金刑、自由刑,且不含无期徒刑。德国刑法典第332条规定:第一、公务员或从事特别公务之人员,对现在或将来违反其职务之行为而要求、期约或收受利益者,处3个月以上5年以下自由刑,情节轻微者,处3年以下自由刑并科处罚金,本罪之未遂者罚之。第二、法官、仲裁人对现在或将来裁判上违反职务之行为,要求、期约或收受利益而有下列情形者,处1年以上10年以下自由刑,情节轻微者,处6个月以上5年以下自由刑。第三、行为人对将来之行为,要求、期约或收受利益,而当其向对方表示有该行为系违反其职务者或该行为之裁量系决定于利益之有无者,即应适用本条第一、二项处罚之。[8]

  可见,德国关于贪污受贿罪的法定刑的规定,一是刑罚比较轻缓。德国最高的刑罚也只有无期徒刑,废除了死刑的规定。对贪污受贿罪只适用罚金刑和有期徒刑,且最高法定刑不超过 10 年。二是贪贿犯罪的定罪依据是索贿或者受贿的行为方式及公职人员的身份。法官或仲裁人员设置的法定刑都要比一般公务人员要严厉得多。三是在客观要件上没有构成犯罪最低数额的限制,受贿罪的成立不受实际收受与否的限制,只要有主观故意,即使尚未实际收受利益也构成犯罪既遂。

  三、贪贿犯罪“情节+数额”复合型定罪模式的路径分析

  (一)历史维度:保留职务犯罪数额有其历史必要性

  以“数额中心论”为中心的“计赃论罪”方式的在我国在我国的职务犯罪历史上有长久的渊源,在我国封建社会第一部初具体系的成文法——《法经》中就将贪污数额是否达到20两金作为是否判死刑的重要标志。[9]到了唐宋时期,我国封建社会发展到鼎峰,此时的刑事立法集封建法律之大成,一详细的行为方式和明确的刑事责任确立了“计赃论罚”的量刑标准,对后世“数额中心论”的刑事受贿犯罪定罪量刑模式产生了深远的影响。其后的明清时期也沿袭了此原则,在《大明律》有明确记载[10]。

  到了近现代,“数额论”在刑事立法实践中仍然占据重要地位。在工农民主政权时期的革命刑法将受贿数额作为决定刑罚轻重的重要指标。陕甘宁边区政府在抗日战争时期制定的刑法规范中也载明了贪污犯罪的量刑的数额标准。1948年解放战争时期颁布的晋冀鲁豫边区惩治贪污条例中,将受贿数额定位受贿犯罪的定罪标准。新中国成立后,1952年公布实施的《中华人民共和国惩治贪污条例》阐明了受贿犯罪的罪名罪状、量刑档次等,基本确立了受贿犯罪的立法框架和原则,其中明确规定了受贿数额是其罪量刑的根本标准。[11]1997年颁布的现行《刑法》调整了受贿罪定罪量刑标准的具体数额,将刑点数额由2000元提升到了5000元[12]。

  从历史的角度看,从古至今各阶段法律在发展到一定程度后都选择以计赃论罪、数额定罪作为职务犯罪立法的选择,必然是看到了贪腐数额在职务犯罪中占据的重要作用,纵使仍然存在固有本质缺点——滞后性、区别性弱、评价单一性。但是却胜在认定方式明确,操作简单,体现了刑法法律规定的明确性。同时犯罪数额作为货币形式表现的经济价值量,从侧面量化了犯罪行为的社会危害程度。作为在中国法制史上盘踞了上千年的数额制,其历史地位不容小觑,要想在一朝一夕的改革中彻底推翻其在职务犯罪定罪量刑中的作用,必然导致法令不行。俗话说“法令行则国治,法令弛则国乱”,考虑到司法运行的可操作性,对数额制的改革需循序渐进地开展。

  (二)法制维度:偏重职务犯罪情节是大势所趋

  世界多数法制发达国家在设定贪污受贿罪的罪刑结构时,都选择将职务犯罪划分为行为犯,将背职行为程度、社会危害程度、犯罪行为的主被动性等作为定罪量刑的依据,附带考虑职务犯罪行为的各项情节,如受贿次数、背职方式、贿赂内容、公职人员身份等并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果,不以获得财务以及财产性利益数额作为标准, 也少有刑法以犯罪的具体数额作为划分法定刑幅度的标准。美国法律以违背职责的程度作为职务犯罪定罪标准、德国法律重视索贿或者受贿的行为方式及公职人员的身份作为贪贿罪的定罪标准,还有俄罗斯法律认为犯罪人的具体行为方式和身份级别在职务犯罪更重要、日本和韩国都是以受贿的不同方式、违背职责义务的程度作为主要定罪处罚标准的,这些规定一方面源于各国法律传统中对民主自由的向往,职务犯罪不仅侵犯了公职人员神圣的廉洁性,更是对民主自由人文制度的迫害,另一方面这也体现了各国对职务犯罪严厉的惩戒态度,行为犯比结果犯对违法行为苛以更加严格的行为界线,令公职人员正视自己的职务行为,以防行差踏错。

  法律是治国之重器,当举国掀起一场反腐倡廉、依法治国的风暴,打击贪腐犯罪成为了一股不可逆转的时代潮流,用法治思维和法治方式惩治腐败,治病树、拔烂根,才能遏制住腐败蔓延势头。从法制发展维度看,将犯罪情节划入受贿犯罪定罪量刑的框架内,有助于国家从严治贪、廉洁治吏,更与时俱进的重要表现。

  (三)社会维度:数额+情节的辩证统一有利于满足公众期待

  事实上,受贿数额和情节都能体现社会危害性,也都应成为定罪量刑的标准,关键问题就是要将职务犯罪行为及其涉及的犯罪情节以法律的形式固定下来,明确犯罪职务情节与数额两者的辩证关系,做到定罪量刑的主客观相统一。受贿犯罪的社会危害性和人身危险性必须更多地依靠全案情节来评价,如有违背公职人员工作制度的受贿和不违背公职人员工作制度的受贿之别,再如有受贿资金用于违法犯罪和用以一般合理支出之别,还如一般的公职人员受贿和司法公职人员的受贿之别,如果仅仅依据数额显然不符合罪责刑相适应原则。我国是一个人口大国,保障国家法制的公平正义是维护社会秩序的基石,也是刑事法治的生命线,让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,是新形势下党和人民对司法工作的期待和要求。近年来受贿犯罪数额10万元以上的,其适用的刑罚主要是10年以上有期徒刑无期徒刑死缓三档,随着近年来受贿数额不断刷新纪录,三档刑罚之间的数额标准已非常模糊,这使得不少受贿数额相差悬殊的案件在量刑上难以拉开档次,不能充分体现罪责刑相适应原则,严重影响了一些案件裁判的社会效果。

  从社会维度看,注重数额有利于法律实施,在司法实践中保持职务犯罪的统一性与延续性,偏重情节有助于惩戒犯罪,在群众中树立法治的权威与从严治吏的决心,保证犯罪职务情节与数额两者的辩证关系有利于维护社会的公平正义, “情节+数额”的定罪模式应受到重视。

  四、关于建立“情节+数额”的定罪模式的框架性建议

  在上述笔者已经对“情节+数额”的定罪模式作了叙述,下面笔者根据职务犯罪司法实践的需要以及我国惩戒职务犯罪的司法经验,并结合世界上主要法制发达国家和地区对职务犯罪的先进尝试,对建立“情节+数额”的定罪模式提出框架性建议。

  (一)对职务犯罪数额的规定应发挥弹性

  《中华人民共和国刑法修正案(九)》正式提交全国人大常委会审议,本次修正案拟删去贪污受贿犯罪定罪量刑中有关具体数额的规定,原则规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重等三种情节,并相应设置三档刑罚,对数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,仍保留死刑的适用。[13]本次修正案的立法说明中提出,受贿犯罪具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握,或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定,至于通过什么途径来予以明确则存在较大争议。笔者认为,应由“两高”通过考量目前的经济现状及现有经济数据,建立以居民生活水平、货币购买力、人均消费水平等经济指标确立“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的认定标准,并进行细化,以便于司法适用。司法解释确定具体的数额标准,标准后根据各地区的经济水平设立一个相对确定的有弹性的幅度区间,再授权省级司法机关根据本地区经济发展状况及社会治安状况状况,在司法解释规定的权限与幅度内明确本地区执行的具体数额标准。[14]

  (二)对职务犯罪情节的规定应条文固定

  1. 是否背职

  背职是指国家公职人员在行使其职权时未按照职权范围的规定行使一定的权利和承担一定的责任。在实践中受贿者行使其职权大致分为不违背职务的行为和违背职务的行为。即通常所说的“受财不枉法”和“受财枉法”两种情形。[15]显然“受财枉法”要比“受财不枉法”犯罪情节严重的多。“受财不枉法”表现为接受财物而不违背法律,所以往往为他人谋取的利益为不当利益,多数难以引发其他犯罪但会损害他人的竞争机会;而“受财枉法”则是接受贿赂而做出违背法律、法规的事情。受贿罪虽然 常常表现为违反法律法规,并对多数人的利益造成损害,但对于违法但未构成犯罪的,则应综合考虑违背职责带来的危害从严处理,而不应忽视是否违背则职这一重要考量因素。 笔者建议在刑法解释中将“受财不枉法”与“受财枉法”加以区别,如对不违背职务的受贿行为从轻处罚。

  2. 受贿方式、次数

  受贿方式主要为主动索贿和被动接受两种情况,主动索取更能体现犯罪人主观恶性和贪念,其社会危害性远比被动接受严重的多。我国法律已经明确规定索贿从重。但笔者在这里强调,次数对索取和被动接受的影响都很大,相同次数的索贿要比相同次数的接受贿赂严重。次数越多,越能表现出一个人的贪念和对自身所享有的国家和人民赋予的权力的滥用和无视,小则出现人们对一个人、一个部门的不信任,大则出现人民对国家权力的不信任。因此,因受贿罪法益的特殊性,更加要严格按照宽严相济的刑事政策当宽则宽,当严必严,综合考量,达到罪刑均衡。 笔者建议在刑法解释中添加受贿次数的规定,如受贿3次以上从重处罚等。

  3.贿赂内容

  贿赂内容作为行贿者换取“权力”帮助的交易品,不仅是行贿罪的构成要素,更是受贿罪的组成部分。理论界对于贿赂范围的主流观点主要有财产说、财产性利益说和非财产性利益说三种。[16]在这里笔者先讨论“财产性利益”纳入规范化考量的范畴,司法实践中遇到的贿赂多种多样,仅用“财物”已经无法将贿赂内容涵盖,财产性利益不仅涵盖了原始的金钱和物品,更是将一些可转化利益涵盖其中。[17]可以将财产性利益的贿赂的内容进行换算,一是得出适用刑罚的档次,二是反映出犯罪的恶性程度。如行贿者将某地豪宅“借给”公职人员居住,可将该豪宅按照当地房地产市场一般租金计算该公职人员入住期间的租金计算受贿金额。而“非财产性利益” 例如实践中存在的介绍工作、提职提干、性贿赂等,虽然不能否认其产生的危害,但很难在司法实践中得到良好的运用。收受何种程度的“非财产性利益”方能构成犯罪,目前来看还很难提出合理的建议;司法实践中也很难查证介绍工作、提职提干、性贿赂等与国家工作人员利用职权为他人谋取利益之间存在因果关系。性贿赂更是涉及到道德约束和个人隐私的问题,将“非财产性利益”纳入如今的受贿罪刑罚体系会造成司法资源的大量浪费,甚至可能造成刑罚的失衡,与罪责刑相违背。

  4.为他人谋取的“利益”

  构成受贿罪的要素之一就是要求为他人谋取利益,对利益进行划分量刑幅度是有存在可能和现实的意义的。一方面不同性质的利益所造成的损害不同:谋取正当利益只是破坏了国家公职人员职务的不可收买性,谋取非法利益和不当利益往往造成的损失会对社会产生破坏,除了经济损失外还有可能产生人身损害。[18]所以,根据造成破坏的程度不同就意味着不能将全部利益归于一个量刑幅度或者不给予区分,刑法中规定了“情节较重”、“情节严重”和“情节特别严重”的情节,就对规范利益造成的损害提供了适用的可能。笔者建议由最高院根据法院审判的实践情况对造成损失规定到不同的情节中,不仅不会产生“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”无法确定的情形,也进一步规范了受贿犯罪的考量因素。另一方面,规范不同利益造成的损害,确定受贿犯罪的社会危害性,有弱化以数额为中心的量刑模式的功能。

  结语

  在我国,以受贿数额作为受贿罪的定罪量刑标准有深厚的历史渊源,但也对我国反腐倡廉的国家政策产生了负面影响,从长远看该定罪模式必定会被历史淘汰。从国际来看,多数国家和地区的刑法对受贿罪的规定中鲜有以犯罪的具体数额作为划分法定刑幅度的标准,而是以背职行为的各项情节作为定罪的标准,重视公职人员在其职务范围内实施各种行为的对职务廉洁性的危害性,将贪污受贿罪的评价提升到犯罪行为的情节层次,提高对腐败犯罪的惩处和震慑力度。相信在法制高速发展的当今社会,通过各方有益的探讨和尝试,能够更好的实现“数额”与“情节”的平衡与统一。

  [1] 参见《“犯罪损失数额”认定的时间界限》,网载http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/02/id/39756.

  shtml,来源中国法院网,牛克乾,2003年2月。

  [2] 参见李辰:《受贿犯罪研究》,中国政法大学出版社 2011 年版,第 3 页。

  [3] 参见于雪婷《受贿罪法定刑设置研究》,载《吉林大学》2011年博士论文。

  [4] 参见吴学斌、史凤琴《贪污受贿犯罪数额起点辨析》,载《中国刑事法杂志》1998年第3期。

  [5] 参见于志刚《贪污贿赂犯罪定罪数额的现实化思索的阶段性成果》,载《法学专论》2011年第12期。

  [6]《贪贿犯罪定罪处罚标准:困境及其破解》:http://www.21ccom.net/articles/china/ggcx/20150107118661_4.html

  [7]参见庄小茜《导读:美国的反腐败立法及相关制度》,载《美国政府道德法1989 年道德改革法行政部门雇员道德行为准则》,蒋娜等译,中国方正出版社2013 年版,第9页。

  [8]参见《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国法制出版社2000 年版,第227 页。

  [9]参见周密《中国刑法史纲》,北京大学出版社1998 年版,第25 页。

  [10]参见曾宪义主编《中国法制史》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版, 第27页。

  [11] 1952年3月28日政务院第130次政务会议通过,同年4月18日中央人民政府委员会第14次会议批准,同年4月21日中央人民政府公布施行。

  [12] 参见杜晓华《我国受贿犯罪数额研究》,载《苏州大学》2005年硕士论文。

  [13]参见《贪污受贿拟以“数额+情节”定罪是法治进步》,网载http://acftu.people.com.cn/n/2014/1030/c67502 -25934947.html,来源《工人日报》,2014年10月30日。

  [14]参见赵秉志《贪污受贿犯罪定罪量刑标准问题研究》,载《中国法学》2015年第1期。

  [15] “受财不枉法”和“受财枉法”出自《唐律》中的六赃。六赃是中国封建法律对六种非法占有公私财物的犯罪的总称。唐律要求官吏廉洁奉公,严惩利职权谋取私利或贪赃枉法的行为。在量刑上,对于官吏以权谋私、贪赃枉法的行为,唐律中均规定了较常人犯财产罪更重的刑罚。

  [16]参见张成法《受贿罪若干疑难问题研究》,中国人民公安大学出版社 2010 年版,第 233 页。

  [17] 参见刑法中的“财产性利益”,网载http://www.riel.whu.edu.cn/article.asp?id=24837,来源武汉大学环境法研究所网站。

  [18]储槐植等著《刑法机制》,法律出版社2004 年版,第20 页。