【要点提示】以移植行为出售国家重点保护植物未遂行为是否构成犯罪?

  【案件索引】

  一审:福州市闽侯县人民法院(2015)侯刑初字第100号刑事判决书

  二审:福建省福州市中级人民法院(2015)榕刑终字第950号判决书

  【案情】

  公诉机关:福建省闽侯县人民检察院。

  被告人林万仙,男,1957年11月2日出生于福建省闽侯县,身份证号码350121195711021052,汉族,小学文化,农民,住福建省闽侯县青口镇梅溪村蜘蛛网23-2号。因涉嫌犯非法出售国家重点保护植物罪,于2014年5月10日被闽侯县公安局刑事拘留,同年6月13日被逮捕,现羁押于闽侯县看守所。

  辩护人陈志勇、魏威(实习),福建海山律师事务所律师。

  闽侯县人民检察院指控:

  2013年3月初,被告人林万仙伙同林万栋(另案处理)将闽侯县青口镇梅溪村芹坪自然村“芹坪”山场的11株樟树出售给林寿俤(另案处理),其中8棵樟树被采挖移植走,另外3株樟树权属有争议,树头根部周围已被挖出,还没有被采挖移植走。经现场勘查和福建鼎力司法鉴定中心认定,被采伐林木现场位于闽侯县青口镇梅溪村芹坪自然村“芹坪”山场,林木呈不规则零星分布于山场田边地头,经采用林业基本图进行现场核对,被采伐地点不在“二类”资源调查小班内。被采挖树种为香樟,共11株,其中8株已被连根挖走,另外3株树根周围土壤已被挖开,但林木未被挖走,3株已被挖开土壤而未被挖走的香樟树蓄积量5.9932立方米,这11株香樟树属于国家二级重点保护野生植物,起源天然。

  公诉机关当庭宣读和出示了相关证据,通过举证,公诉机关认为,被告人林万仙的行为应以非法出售国家重点保护植物罪、非法采伐国家重点保护植物罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。

  被告人林万仙辩称,8棵香樟树不都是他卖的,3棵树是集体的,私人的树他没有挖走,张国强是介绍人,不是他介绍的。他在买卖香樟树过程中没有获利,有收到2条香烟。8棵树与他无关,卖树的钱都是树主收取,就林万根一棵香樟树与他有关。

  其辩护人提出:1、本案没有任何证据可以证实被告人林万仙和林万栋是共同犯罪。2、公诉机关认为涉案樟树起源天然缺乏依据。3、涉案樟树均由各个村民私人所有,权属明确。4、出售未遂的三株樟树,因村民对权属提出争议,导致最终未能被移植,现根部土壤已经回填,生长状况良好,被告人林万仙在该行为中没有造成任何的危害后果,而非法采伐国家重点保护植物犯罪属于结果犯,不存在未遂一说,故其行为不应被认定为犯罪。退一步说,其行为即使被认为是犯罪,其情节也属于显著轻微,依法也可不作犯罪处理。5、属于林万根个人所有的一株樟树,被告人林万仙在出售过程中起到的仅仅是帮助联系的作用。刑法和司法解释也从未将“联系出售”的帮助行为,规定为是该罪(非法出售国家重点保护植物)的共同犯罪行为。6、公诉机关没有任何证据证实被告人林万仙参与其他七株樟树的买卖。7、从主观方面,被告人林万仙和其他樟树出售人仅仅是同意林寿俤移植树木,在整个过程中双方均没有约定由谁来办理或是如何办理审批手续,说明被告人林万仙等人,移植处于村民自留地或房前屋后的零星树木不需要办理审批手续。依照《森林法》第三十二条规定,采伐林木必须申请采伐许可证,按许可证的规定进行采伐;农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。故依法应排除在需要审批的范围之外。8、本案中所涉及“采挖移植”行为并非公诉机关所指控的“采伐”。在汉语的词义上,采伐即“砍伐”,是通过使对象树木主干与根系分离以获取木材或制作木工艺品。而采挖移植是将树木连主干和根系共同挖掘并移至其他地点另行种植。可见,对于未被移植的三棵樟树,以非法采伐国家重点保护植物罪起诉,不能成立。从立法本意上看,非法采伐国家重点保护植物罪所保护的法益是国家重点保护植物的生态种群数量,维系生态系统平衡,阻止遏制随意砍伐、破坏重点保护植物的行为,本案“采挖移植”的行为是将树木移到其他地点种植,并确保被移植树木存活,不侵害上述法律条款保护的法益。从主客观因素上,非法采伐主观上以取得树木枝干为主要目的,客观上必然导致被采伐树木的死亡。而采挖移植主观上是将树木异地种植,确保存活,客观上也并不一定必然导致树木死亡。两种行为有本质区别,如果进行混同并据以定罪量刑,那么对于被告人来说是不公平的。此外,我国刑法及其相关司法解释中没有对于“采挖移植”等同于“非法出售”或者“非法采伐”犯罪的规定,同时也没有“非法出售”的行为构成“情节严重”情形的规定。根据罪刑法定原则,被告人林万仙在本案的行为不构成犯罪,更不应被认定为“情节严重”。

  【审判】

  本院认为,被告人林万仙违反国家森林法,未经许可非法采伐(移植)国家重点保护植物香樟树3株,且樟树蓄积量达到5.9932立方米,其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪(未遂),情节严重。公诉机关指控被告人林万仙犯非法采伐国家重点保护植物罪罪名成立,适用法律准确,本院予以支持。关于被告人林万仙的辩解,经查,有证据证实被告人林万仙参与非法采伐国家重点保护植物的行为,因意志以外的原因而未得逞,属于犯罪未遂。该事实有被告人在侦查机关的供述、相关证人证言以及鉴定意见相互印证的证据所证实,此外,从刑法角度,非法采伐行为,既包括非法“采伐”、也包括非法“采挖”、“采集”、“移植”等行为。关于辩护人提出的意见,经查,涉案3棵香樟树因未被运走,鉴定人员系根据实物及野生植物的特性所作出的结论,在程序上合法,且有相关证人、被告人供述等相互印证,可以证实3棵香樟树属于野生植物。其他8棵涉案香樟树因在鉴定时没有实物为据,根据移植现场遗留的部分根部及周边的香樟树推定其系天然起源,缺乏依据,也不具有排他性。刑法规定的社会危害性,其本质是行为在客观上对刑法保护的利益实际造成或者可能造成的危害,它不是泛指对社会的一般危害,而仅仅是特指达到了严重或者极端程度的危害,被告人林万仙的行为体现出的社会危害性达到应当适用刑法调整的程度。被告人林万仙非法采伐国家重点保护植物的主观故意明显,客观上也实施了该行为,在本案中,被告人林万仙对非法采伐国家重点保护植物已经着手实施犯罪,其行为之所以未遂,系被告人意志意外的原因而未得逞,符合刑法上犯罪未遂的形态。被告人林万仙非法采伐(移植)国家重点保护植物3棵香樟树,虽然属于未遂,但根据刑法规定,该行为系情节严重,对社会危害性而言,属于达到应当追究刑事责任的程度,不属于显著轻微情节。刑法总则规定的帮助行为,在刑法分则中具有适用的效力,每个罪名不可能也没有必要对个罪的帮助行为进行法律规定,只要被告人在共同犯罪中实施了帮助行为,即可根据刑法总则的规定确定为帮助犯,根据其在共同犯罪中作用定罪量刑,根据本案被告人林万仙在非法采伐国家重点保护植物犯罪过程中,其作用较大,不属于帮助犯的范畴。虽然森林法对村民自留地或房前屋后的零星树木不需要申请采伐许可证,但刑法对国家重点保护的植物加以规制,目的在于严惩这些犯罪行为,作为犯罪行为,优先适用的是刑事法律。根据《刑法修正案(四)立法精神,非法采伐、毁坏国家重点保护植物中的“采伐”,包含“采伐”、“采挖”、“采集”、“移植”等方式。非法采伐、采挖、采集、移植国家重点保护植物,应按非法采伐国家重点保护植物罪论处。对此,相关的辩护意见理由不足,不予采纳。至于8棵香樟树因该部分鉴定意见依据不足,不予支持其起诉,故该部分的辩护意见予以采纳。被告人林万仙已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞,系未遂,依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人林万仙归案后如实供述自己的罪行,系坦白,依法予以从轻处罚。根据本案的犯罪事实和量刑情节,依法对被告人林万仙减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条第(一)、(二)项之规定,判决如下:

  被告人林万仙犯非法采伐国家重点保护植物罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币1万元。

  (刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年5月10日起至2016年5月9日止)。

  (罚金自判决生效之日起三个月内缴清)。

  宣判后,被告人不服,向福州市中级人民法院提出上诉。

  中级人民法院经审理认为,上诉人林万仙明知本案所涉及的三棵樟树并非其所有,在未办理林木采伐许可证情况下,与他人组织非法采伐,因其意志以外的原因而未得逞,违反了国家保护森林的相关法律规定,其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪(未遂),情节严重。依法予以驳回上诉,维持原判。

  【评析】

  本案被告人的部分犯罪事实清楚,证据充分,焦点在于鉴定机构作出的八棵樟树属于天然起源存在较大争议,三棵樟树仅挖开树根周边的土壤且在被告人意志以外因素作用下,无法继续犯罪是否应认定为犯罪未遂予以定罪。

  (一)被告人仅指使采挖工人进行挖土作业,准备将樟树连根挖起后运走是否属于非法采伐及应否以未遂定罪处罚?刑法及相关司法解释均未对“移植”的行为是否构成犯罪作出规定,且未对“移植”行为作出界定。在本案审理过程中,结合案件情况和相关指导意见,根据刑法修正案的立法精神,对被告人实施的“移植”国家重点保护植物行为认定为构成犯罪。理由:1、刑法修正案(四)的立法精神,非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物中“采伐”,应当包含“采伐”、“采挖”、“采集”、“移植”等行为方式。2、无论是何种行为,国家法律、法规均要求行为人必须办理相关的采伐许可证或相关的采集证后才能实施相关行为,违反国家相关的强制性规定,即为违法,符合刑法相关的其他条件,即构成犯罪。3、举轻以明重,对于行为人未经批准采挖属于本人、单位或他人所有的遗留在山场上已萌芽的珍贵树木树头,均应以非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪论处,故该移植行为可能危及珍贵植物的死亡。4、如果“移植”行为不入罪,行为人可能会利用移植行为来规避法律,不利于打击犯罪,保护野生植物。被告人在山场现场因樟树的所有权发生争议,所有权人提出如继续采伐将报警的情况下,被告人无奈才停止继续犯罪,其行为属于刑法上规定的犯罪未遂的形态,结合该案属于情节严重的情形,依法应当予以刑事处罚。

  (二)一审未予支持的八棵樟树的指控,由于部分证人证言证实该八棵樟树系村民种植,与部分证人证言证实系天然起源的情况相互矛盾,无法排除天然起源证据的客观性和唯一性,一审未采信鉴定机构作出的该八棵樟树为天然起源的鉴定意见,控辩双方对此均无意见。